通信专利无效请求案件攀升的背后，评析：发明专利的权利要求书是否以说明书

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通信专利无效请求案件攀升的背后

“你”诉侵权，“我”提无效。

通信巨头间“专利”博弈的战场逐渐从“侵权纠纷”转战到“无效纠纷”—— 通信专利无效请求案件攀升的背后 继4月下旬爱立信在欧洲等地起诉中兴通讯涉嫌专利侵权之后，中兴通讯就针对爱立信在华的多件专利向国家知识产权局专利复审委员会(下称专利复审委)提出了无效宣告请求，截至目前已有3件。

爱立信与中兴通讯间“专利”博弈的战场已逐渐从“侵权纠纷”转战到了“无效纠纷”。

事实上，随着我国创新主体海外市场拓展步伐的日益加快，越来越多走出去的企业面临着专利诉讼的压力，国外同行企业和个人或为经济利益、或为独霸市场，纷纷拿起专利这把“利剑”开始“四处厮杀”。

尤其是专利与标准互相支持的通信领域，知识产权纷争犹如井喷。

据统计，在华为与爱立信专利纷争最为激烈的2010年，华为针对爱立信的部分在华专利向专利复审委提出的专利无效宣告请求案件达100余件。

而爱立信也毫不示弱，针对华为的部分专利向专利复审委提出了16件专利无效宣告请求案件。

业内专家认为，通过对爱立信、华为、中兴通讯等相关专利无效案件数据的分析发现，几乎所有案件涉及的专利都应用于蜂窝网。

其中，绝大多数无效宣告请求案件均集中在无线移动通信的底层技术，而属于切换技术领域的无效宣告请求案件占全部案件的一半以上。

同时，根据已有案件的情况，通信领域企业间的无效纠纷数量在一定时期内还将持续增长。

不可否认，国内通信领域企业实力的增强加剧了世界通信行业的市场竞争，而国内外企业间的“专利”博弈也有愈演愈烈之势。

为此，业内人士指出，我国相关政府部门应当全面支持我国创新主体对无线移动通信底层技术的研发。

同时，国内通信领域的企业应更多关注4G技术，不断加大准第四代移动通信技术(LTE)关键技术的专利布局和战略谋划，逐步降低对3G通信标准相关技术的研发投入，避免无谓的专利侵权及无效纠纷。

现象 “专利”博弈转换“战场” 通信领域无效宣告请求案件大有增长之势 近年来，随着无线移动通信技术的不断成熟和市场竞争的加剧，国内外通信领域企业间的知识产权纷争和专利无效纠纷频频爆发：中国知识产权第一案之称的朗科诉华旗闪存优盘专利无效之争；爱立信和中兴通讯互诉对方涉嫌专利侵权，而刚刚与摩托罗拉就知识产权诉讼达成合解的华为也不甘寂寞，分别在多个国家起诉中兴通讯涉嫌专利侵权等，这势必将引起多宗专利无效纠纷。

专利复审委通讯诉讼处处长徐媛媛在接受中国 记者采访时表示，2004年至2010年是通信领域无效请求案件已呈逐年攀升之势。

国内通信领域的企业经过一定时间的技术积累，同时随着产品行销区域的不断扩大，已经掌握了相当数量的专利，技术的发展也为专利侵权纠纷的发生埋下了“隐患”。

而通信巨头间的专利侵权纷争加剧了专利无效宣告请求案件增长的速度。

据记者了解，自2007年起，爱立信在欧洲针对华为的产品陆续提出了多项侵权诉讼；华为迅速予以反击，从2008年下半年以来，针对爱立信在华所持有的专利向专利复审委提出无效宣告请求；2010年上半年，爱立信也在华针对华为持有的专利提出无效宣告请求。

其中，2008年下半年至2011年1月，以华为、爱立信为双方当事人的无效案件量共有121件；而 2010年下半年无效案件量达到了最高峰，有72件之多；进入2011年后，由于双方当事人在知识产权方面的谈判初见成效，其无效宣告请求案件数量随即明显下降。

事实上，全球目前约有40亿左右的无线通讯用户，其整体收入将占到全球电信市场的一半以上。

另据市场研究公司HIS iSuppli公布的数据显示，2010年上半年，在收入达152亿美元的移动基础设施市场，中兴通讯的市场占有率为10.9%，位于诺基亚西门子通信公司、爱立信和华为之后，排名第四。

专利复审委行政诉讼处审查员张鹏在接受中国 记者采访时表示，通信领域企业的侵权纷争频频爆发，无外乎这些企业背后对市场利益和垄断地位的争夺，而专利权的无效宣告程序往往是伴随着专利侵权纠纷的产生而提起的，因此在未来一段时间专利无效纠纷还将愈演愈烈。

启示 蜂窝网应用技术成无效案“高发区” 切换技术领域案件过半 “目前，无效宣告请求案件主要集中在专利申请日为1999年前后的专利，主要以3G技术为主，几乎所有案件涉及的专利都应用于蜂窝网。

”张鹏向记者介绍，通过对1995年至2010年无效案件所涉及的技术点进行分析发现，就技术领域而言，绝大多数无效宣告请求案件涉及无线移动通信的底层技术，如信道选择、同步、切换技术等，尤其是属于切换技术领域的无效宣告请求案件占全部无效案件的半数以上；较小一部分无效宣告请求案件涉及无线移动通信的商业应用，如彩铃、个性化选择、计费等。

从全球申请量来看，华为自1999年才开始申请无线通信领域的专利，截至目前，其在全球的专利申请总量已经超过了3万件；而爱立信在全球的申请总量约为2万件，但是其中约有35%的专利是在1999年之前申请的。

有业内人士认为，华为与中兴通讯作为我国通信领域企业的“领头羊”虽然起步较晚，但是他们对知识产权的保护非常及时。

而爱立信的专利申请量时间段较早、分布也相对均匀，因其持有的专利基础性强、“含金量”较高，所以涉及的专利纠纷也相对较多。

记者在采访中了解到，2000年到2005年是3G关键技术的高速发展期，其中宽带分码多工存取(WCDMA)技术在2006年之后该技术已较为成熟，世界各大通信领域的企业均减少了对该技术的研发投入，技术发展速度相对缓慢；而在时分同部码分多址(TD-SCDMA)关键技术专利分布中，其申请量位于前10的大部分是国内企业，如大唐、中兴通讯等公司的专利申请量较多，与国外同行企业相比占有绝对优势，尤其是从2005年到2007年，该技术的申请量速度快速增长，但是2007年之后由于技术趋于成熟，专利申请量开始下滑。

“通过对3G主流标准和核心技术进行分析，国内通信领域企业的专利申请量和授权量虽然较大，但是核心技术却掌握在国外同行企业中，如爱立信、高通、诺基亚和摩托罗拉等公司由于起步较早，专利申请和授权无论在数量上还是质量上都不容忽视。

”徐媛媛如是说。

评析：发明专利的权利要求书是否以说明书为依据？（下）

在权利要求1中，虽然没有直接写进碱洗、酸洗、磷化步骤之间的“水洗”步骤，但是，由于“水洗”步骤是现有技术，已为权利要求1前序部分特征“形成磷化层”所概括，本领域的技术人员根据现有技术的教导，是完全能够理解到的。

同样道理，由于权利要求1特征(a)是为了实现各种处理液即碱液、酸液、磷化液处于连续而不间断地循环流动状态所需要的设备条件，并不针对涂料涂装，因此，涂料涂装时，冷却器是否和其他部件相连接形成闭路循环体系，与判断本案专利权利要求是否得到说明书的支持，也无任何关系。

1993年版《审查指南》第二部分第二章第3.2。1第一段规定了“每一项权利要求所要求保护的技术方案应当在说明书中充分公开，即权利要求的范围不得超出说明书记载的内容”，就可以认为权利要求得到了说明书的支持。

而所谓的“充分公开”应当包括权利要求所要求保护的技术方案在说明书中直接描述过和所属技术领域的技术人员能够从说明书中公开的内容概括得出或者识别出来两种情况。

事实上，专利复审委员会审查实践中，就一直这样掌握的。

应当指出，本案专利权利要求书和说明书的撰写确实存在一定的缺陷。

主要是每项权利要求所要求保护的技术方案在说明书中没有直接记载；权利要求1特征(b)的文字表述不够清楚，如“各种处理液”“连续不间断地循环流动状态”等表述，就容易产生歧义，当事人就本案专利权利要求书是否以说明书为依据所发生的争议，也主要是由于上述原因造成的。

但正如前面所分析的那样，这些缺陷，通过所属技术领域的技术人员仔细阅读说明书和借助于现有技术知识，是可以克服的，不至于严重到如第1372号决定所认为的那样，权利要求书得不到说明书的支持，将专利权宣告无效。

最高人民法院在本案判决中指出，本院不愿意见到更多的以此种理由宣告专利权无效的趋向，有关各方应当尽心协力提高专利申请授权水平。

【法条链接】 《审查指南》(1993年) 第二部分第二章3.2。1权利要求应当得到说明书的支持。

就是说，每一项权利要求所要求保护的技术方案应当在说明书中充分公开，即权利要求的范围不得超过说明书记载的内容。

《审查指南》(2006年)

知识产权权利冲突解决方式之反思

知识产权权利冲突是现实生活中经常发生的现象，为解决这一问题，学术界和实务界通常主张“撤销在后权利”。

然而，撤销在后权利这种方式存在着种种缺陷。

从法经济学和民法善意取得原则出发，解决知识产权权利冲突应区分“善意”与“恶意”。

对于“善意”之情形，可实行强制许可以达到效益最大化；对于“恶意”之情形，则应撤销在后权利以保护正当权利。

知识产权的权利冲突，是指由同一知识产权客体依法衍生的两项或两项以上相互矛盾或抵触的权利的现象，即就同一知识产权客体在某种条件下同时归属于多个主体的法律形态。

这种法律形态的一般表现形式为在先权利人与在后权利人之间就同一知识产权客体发生的权利冲突。

随着知识产权在当代社会生活中的地位愈来愈高，无论是在国内还是国外，这方面权利冲突现象也越来越普遍。

就国内而言，早期如“武松打虎图”版权纠纷案、[1]冯雏音诉江苏三毛集团案（又称“三毛”漫画形象案），[2]近期如贵州南明风味食品有限责任公司诉湖南华越食品有限公司“老干妈”商标不正当竞争案[3]和“百脑汇”市场名称权与商标专用权冲突案[[4]都是权利冲突的典型案子。

导致知识产权权利冲突的原因是多方面的。

首先在于知识产权权利本身的特殊之处，如知识产权具有权利边界的“模糊性”和“一物多权”的特点，即同一知识产品上可同时存在两项或者两项以上的权利。

其次，现识产权分散立法模式以及缺乏统一执法原则的执法模式是权利冲突的制度基础。

最后，利益驱动是相当一部分知识产权权利冲突产生的经济动因。

本文将剖析学术界和实务界普遍主张的“撤销在后权利”的解决方式存在的不足，进而提出解决知识产权权利冲突的可行选择。

一；知识产权权利冲突解决的方式和原则 知识产权权利冲突产生后，自当不能回避，而应尽最大努力进行权利协调，包括权利界定、利益划分和职能协调等。

解决知识产权权利冲突，总的说来，大概有这样几项原则：其一是尊重或保护在先权利原则；其二是权利独原则；其三是权利平衡原则或利益兼顾原则。

解决知识产权权利冲突的方式，目前最为常见的多哭在先权利人向行政机关或司法机关提出请求或诉讼，要寸撤销有瑕疵的或与在先权利相冲突的在后权利，而受理衫关也往往依请求为之。

这种解决方式，也是舆论界广为宣传的保护知识产权的方式之一。

对于在先权利人的这种选择笔者认为，固然有其存在的原因和理由： 首先，它符合保护或尊重在先权利原则。

保护在先原贝要求在后权利的创设、行使均不得侵犯在此之前已存在并受法律保护的在先权利。

“在后权利”要获得法律保护，应当刀形式到内容都具有合法性，能够成为一项独立而完整的衫利。

因此，如果某一“在后权利”建立在侵犯他人权利的基41，之上，这种有瑕疵的权利就不应当存在也不受法律保护。

其次，公民法律意识的增强也是导致权利人偏好撤方式的重要原因。

目前，中国正处于经济体制转轨时期，万管存在诸多不完善之处，但市场经济是法治经济的意识已经深人人心，加之法制宣传教育的加强，权利观念已经根石蒂固，权利不可侵犯已成共识。

一旦知识产权人的权利与4t人的权利发生冲突时，“讨一个说法”的念头立即产生。

更胜于舆论界经常报道的是诸如行政机关严厉打击、查处假健伪劣产品等置之于死地而后快之类的处理方式，使得知识产权人更倾向于选择撤销在后权利这条途径。

最后，知识产权人对知识产权是一种财产权，对财产权与人身权之辨证统一关系缺乏足够的认识也是一个不可忽视的因素。

有些知识产权人，由于市场经济意识不强，不能够充分认识到知识产权之客体—知识产品所蕴含的巨大的商业价值，或者过于注重人身权而疏于行使财产权，或干脆搁置知识产品。

其结果是一旦发生权利冲突，对解决权利冲突方式的经济上的考虑不够。

这一点，在“三毛”漫画形象案和“武松打虎图”案中都有体现。

笔者将在下文中另述。

从法院方面看，法院（主要是法官）支持撤销在后权利这种方式的一个主要原因在于法无明文规定，就是制度设计方面存在缺陷是法官选择这种方式的主要动因。

根据法理学，在大陆法系国家，法官不能是法律的创造者，而只能是法律的执行者。

他只能以法律条文为依据去裁剪现实生活。

如果法律没有明文规定，即使原告没有这方面的诉讼请求，法官认为撤销在后权利合法不合理，也不得不为之。

这一点，在“百脑汇”案中即有所体现。

法院方面人士认为，该案是市场名称权与商标权、商号权之间的冲突，对于此案所涉及的法律问题法律依据不足，只能通过司法解释补充和完善立法。

同时，还认为这样做存在风险，知识产权专家也表示出这种担忧。

很明显，法律依据不足将使法院趋利避害，选择一条没有风险的处理方式，而撤销在后权利简单易行，便于操作，毫无疑问是首选模式。

二、撤消在后的权利并非最佳的选择 撤销在后权利，固然有其法律上的依据，然而是否最佳的选择，却值得怀疑。

“老干妈”一案即为明证。

贵州南明风味食品有限公司（下称“南明公司”）诉湖南华越食品有限公司（下称“华越公司”）“老干妈”商标不正当竞争一案已由北京高级人民法院于2001年3月20日终审审结：华越公司停止在相同产品（风味豆豉）上使用“者干妈”瓶贴。

按理说，该案至此应当终结。

但是2001年6月，华越公司首先发难，两家公司纷争又起。

华越公司以承诺承担经销商一切损失（甚至包括诉讼费用）为代价，试图将南明公司的产品从北京市场挤出去。

对于这种行为，华越公司的解释是：北京高院的判决不仅于法无据，而且于理不通。

首先，从法律角度看，两家公司均只就“老干妈”商标通过初审，至纠纷发生时两家均没有获得注册，由于我国商标法实行先申请原则，因此不能以南明公司使用在先为由而给予保护。

其次，从情理上说，对于“老干妈”商标成功走向市场并形成今日之商誉，华越公司也做出了一定贡献。

简单地判定一方有使用权而撤销另一方的使用权，不符合民法中的“公平”原则。

笔者认为，姑且不论华越公司行为是否合法，理由是否成立，单就本案所产生的后果而言，撤销在后权利是一种并不明智的选择，它是对纷繁复杂的社会经济生活的一种简单化、抽象化，是一种形而上学的解决方式，并不能从根本上解决权利冲突。

笔者认为，一概撤销在后权利，至少存在如下缺陷： 第一，从法经济学的角度看，法及法所保护的权利都是具有效益的。

尽管效益不是法所追求的价值目标。

但是，“法应当以效益作为分配权利和义务的标准”。

阴撤销在后权利，固然可以起到保护在先权利人合法权利的作用，但就整体效益或社会公共利益而言，却不能达到最大化的效果。

以前面提到的“三毛”漫画形象案为例，在“三毛”漫画著作权与商标权冲突案中，三毛集团的注册商标为在后权利，且是在侵犯著作权的基础上产生的有瑕疵的权利。

最后，被告被判决停止在产品、企业形象上使用“三毛”漫画形象作品。

而此前该商标已注册并使用多年，在同行业中享有一定知名度。

此判决使被告遭受的损失是可以想象的。

i一步说，如果该商标被培植为驰名商标以后再发生这样（事件，受到损失的将不仅仅是厂家，因为驰名商标意味着f给国家、社会带来可观的经济利益。

并且对著作权人而言除了得到十万元的赔偿外，其它的一无所获。

显然，这既二是一种单方当事人个体利益最大化的结果，也不是一种于方当事人整体利益最大化的结果。

第二，这种方式不符合解决知识产权权利冲突的其门原则。

前已论述，撤销在后权利符合保护在先权利原则；但是，它与解决知识产权权利冲突的其他原则特别是权利二衡原则或利益兼顾原则并不是在所有情况下都不会发生}突。

因此，保护在先权利原则应与其他原则一起综合考虑为此，强调保护知识产权人的利益是必要的，但这种强调t以不妨碍知识产品的广泛传播和使用权为限。

所以在知i产权所有人、使用人、社会公众之间，达成某种利益平衡{终是各国知识产权立法的主旋律之一。

撤销在后权利，有E会明显有悖于这一原则。

它可能会简单地、机械地保护了刁先权利人的权利，却对在后权利人的权利视而不见，导致刁利失衡。

[8] 第三，作为一个附带的后果，撤销在后权利人可能导弓交易成本的直接增加。

在先权利人要求撤销在后权利人i在后权利往往通过司法或行政程序来解决。

这种方式耗查大量的时间和费用，“老干妈”案已品尝了这一滋味。

对于i案，谁也不能预料还有多少与之相关的诉讼将要进行下去案，谁也不能预料还有多少与之相关的诉讼将要进行下去。

但有一点是可以明白的：无论对哪一方当事人而言，诉讼成本都相当高昂。

不仅如此，笔者发现，市场上已经出现几家新的“老干妈”产品，这是否是一种“鹏蚌相争，渔翁得利”式的结局，值得深思。

但对两家公司市场份额的影响是不言而喻的，谈判费用的增加也是不言自明的。

三、解决知识产权权利冲突的可行选择 通过以上分析，我们看到，解决知识产权权利冲突的方式之所以在大多数情况下仅局限于撤销在后权利这一种迭择上，一方面是知识产权人方面的原因，另一方面则是法官方面的原因，或严格地说，是制度方面的原因。

鉴于此，笔者的建议也主要着眼于两个方面。

首先，对知识产权人而言，一方面，提高权利意识，充分认识到知识产权的本质特征是一种财产性的私权，懂得用法律手段维护自己的权利固然重要。

但是更为重要的一面是知识产权人应认识到知识产权是继承与发展的统一，知识资产是专有性、独占性与公共性、社会性的统一。

同时，新闻媒体应有正确舆论导向，在宣传打击严惩侵犯知识产权行为时，也应当适当宣传如何在维权的前提下使效益最大化。

这也是新闻舆论作为上层建筑为经济基础服务的应有之义。

其次，从法官的角度出发，应当对制度设计上的缺陷予以弥补，以使法官有章可循。

具体而言，在区分在后权利人与在先权利人权利冲突主观上是“善意”还是“恶意”的前提下，对解决知识产权权利冲突的方式，应分别作出规定。

在“善意”的情况下，即使在后权利人的权利是有瑕疵的权利或者说是建立在侵犯在先权利基础上的权利，只要他对这种权利冲突的发生主观上是“善意”的，即他不知道也不可能知道这种情况的发生，并且，在后权利人使用该知识产品的附加价值远胜于在先权利人使用的情况下，那么，法院在处理这种权利冲突时应建议双方进行协商以达成许可使用协议。

如果在先权利人与在后权利人经过协商，达成许可使用协议，那么，呈现在我们面前的将是一种双赢的局面。

这种方式可以使不同的知识产权各得其所，相互协调，使知识产品得到最有效的利用。

如果协商不成，则应强制许可在后权利人获得使用权，并由其向在先权利人支付由法院确定的合理的使用费。

对于“恶意”的权利冲突，法院应当判决撤销在后权利，并予以制裁。

笔者认为，这种方式的合理性和正当性在于： 第一，实行强制许可，可以导致“帕累托最优”。

首先，依照经济学的基本理论，强制许可实际上是国家安排下的“合作博奕”。

霍布斯认为，即使在谈判中没有严重的障碍，人们也极少有理性能在合作剩余的分割上达成协议，除非有一个强有力的第三方迫使他们同意。

191强制许可制度的设计，不仅减少交易的信息成本（发现谁进行交易，进行什么交易和怎么进行交易），而且减少了谈判成本（讨价还价取得授权），使当事人合作成功进行交易的可能性大为增加，因此。

该一制度有助于实现精神、财产效益的最大化目标。

[10]其次，由于强制许可以他方获得使用权为前提，在确定许可使用费时，不论是国家主管机关确定，还是知识产权人与使用者协商决定，各方都不会忽视知识产品被使用这一既存事实，因此，使用费是一个各方都能接受的数额，而这种结局与知识产权人获得垄断利润，使用人“搭便车”免费使用相比较，无论对于个人利益还是对于整体利益，都可能是一种“帕累托最优”。

换言之，知识产权人应对自己解决权利冲突的方式进行经济分析，以期达到“帕累托最优”，即不损害任何人的利益而又改善了某些人利益或命运的状态 。

第二，专利法中的强制许可制度已经体现出这种利益平衡的原则。

专利强制许可正是在维护在先权利人的前提下，为了使知识产品得到最充分有效的利用和社会整体利益达到最大化，而由国家作出的强制性规定。

也许有人会提出异议，权利冲突存在“侵权”之嫌，而专利强制许可尚没有实际侵权行为，两者有质的规定性不同。

其实，如果我们把视角聚集于维护在先权利人权利和“帕累托最优”这两点上，那么，两者的不同并不那么显著。



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