著名商标加速退场，解读新修改的反不正当竞争法有关商业秘密的规定

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著名商标加速退场

近日，著名商标制度的地方性法规进行清理，使得此前评选认定已被叫停的著名商标再度成为业界关注和热议的焦点。

“著名商标制度是在一定时期和一定条件下地方为促进本地经济发展而形成的阶段性产物。

”，“当下无论是从商标的本质、商标保护的要义、商标法律制度的设计基础来看，还是从现代社会治理理念要求下的职能定位来分析，著名商标制度的离场与退出只是时间问题，著名商标成为历史是一种必然结果。

” 我国目前关于著名商标或者知名商标的地方性法规共有11部，除地方性法规外，全国目前有关于著名商标制度的省级规章18部，市级地方规章7部，地方政府规范性文件3件，还有6个地区的工商行政管理部门制定了关于著名商标的规范性文件。

纵观有关著名商标的地方性法规及政府规章与规范性文件，其中均有“根据《商标法》制定”等表述，而在我国商标法及商标法实施条例中，并没有涉及著名商标的相关规定或内容，著名商标并非一个法律概念。

“在过去一段时期内，著名商标制度在促进地方商标品牌发展及经济增长方式转变等方面起到了一定的积极作用。

但著名商标通过行政主管机关的认定程序对商标及其承载的信息附加值作出判断，进而给予其 强保护 ，人为干扰了市场自然形成的消费者对商标的认知信息，背离了以消费者保护为中心构建起来的商标法律制度的要义。

”杜颖指出，现行著名商标制度将地方政府的公信力捆绑在了企业的品牌商誉之上，使得地方政府面临着权利“越位”的风险，而且违背了市场规律，不利于引导企业通过长期的品牌培育孵化市场竞争力。

有媒体曝光陕西西安地铁3号线使用的西安奥凯电缆有限公司的电缆是问题产品，并揭露了该电缆使用的“五胜及图”商标系通过违法手段获得陕西省著名商标的认定。

在上述事件发生后，国家工商行政管理局张茅在媒体公开发表署名文章指出，要认真吸取“西安问题电缆事件”教训，暂停著名商标认定，发挥企业作为商标品牌建设的主体作用，使市场和消费者成为品牌价值的最终裁判者，改革由政府进行行政认定的传统方式。

上海大学和大连理工大学组织举行了著名商标专题研讨会，与会者普遍认为我国当前各地的著名商标制度存在着诸多严重问题。

时隔4天后，来自全国20多所高校的108名知识产权研究生联署致信，建议其尽快开展对各地著名商标地方立法以及政策规范建设的调查研究，并在深入调研和全面总结的基础上对全国范围内带有普遍性且乱象丛生的地方著名商标制度之进退与存废给予积极指导，改变迄今全国各地著名商标地方立法以及政策规范建设存在的诸多乱象。

解读新修改的反不正当竞争法有关商业秘密的规定

《关于修改〈中华人民共和国反不正当竞争法〉的决定》，修改后的条款自4月23日起施行。

此次修改进一步完善了商业秘密的定义，明确了侵犯商业秘密的情形，扩大了侵犯商业秘密责任主体的范围，强化了侵犯商业秘密行为的法律责任，并对侵犯商业秘密的民事审判程序中举证义务的转移作出了规定，有利于进一步推进“放管服”改革和政府职能转变，优化营商环境，激发社会的创新创造活力。

根据此次修改的反不正当竞争法第九条第三款规定，“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。

其中，增加了“等商业信息”5个字，弥补了现有规定对信息分类不周延的问题。

因为“技术信息”和“经营信息”并非二分法，在这两类信息之间必然存在其他种类的信息。

增加的“等商业信息”5个字，对可能构成商业秘密的信息种类起到了概括性的兜底作用。

尽管某些国家在保护商业秘密的制定法中，仅列举“技术信息”和“经营信息”，但这些国家的法院在审判商业秘密案件时，尚可以适用判例法保护那些难以归入“技术信息”或“经营信息”的信息类型。

鉴于我国沿袭了成文法传统，在对信息类型未能采用二分法的情况下，尽管可以运用目的性扩张解释的方法，将其他种类信息与“技术信息”和“经营信息”进行同等保护，但此次修改更为直接地完善了受保护信息的类型，防止可能出现过度自由裁量的空间，统一了可以作为商业秘密保护的信息类型。

统观各国商业秘密保护的立法规定和判例法规则，侵犯商业秘密行为类型大致相同。

此次对反不正当竞争法进行的修改，在第九条第一款第(一)项规定的不正当获取类型中，增加了“电子侵入”手段，适应了互联网发展之所需。

当然，即便不增加“电子侵入”方式，“电子侵入”仍可解释为“其他不正当手段”；将“电子侵入”纳入法条，可以起到更加明确的宣示作用。

在此次修改的反不正当竞争法第九条第一款第(三)项中，用“违反保密义务”替换原先的“违反约定”，使得这种类型侵权行为的逻辑更加严密、周延；原先的“违反约定”+“违反权利人的保密要求”的外延仍小于“违反保密义务”，如果既无约定又欠缺权利人要求，依据原有法规的文字表述，就很难推定出违反默示保密义务应承担责任的结论。

此次修改的反不正当竞争法第九条第一款新增第(四)项，乃是即便原先未作规定，仍可依据民法原理和规则认定为帮助侵权或共同侵权行为的“教唆、引诱、帮助”情形。

诚然，将“教唆、引诱、帮助”引入法律条款中，可以降低判断是否构成侵犯商业秘密行为的成本。

此次修改的反不正当竞争法第九条新增加的第二款规定回应了之前争论的“反不正当竞争法是否调整员工等非经营者行为”这一问题。

曾有观点认为，经营者之外的主体侵犯商业秘密应当适用侵权责任法。

此次修改后的规定，可以避免仅仅因为主体不同便将侵犯商业秘密行为人为地割裂适用两部不同法律而产生的混乱局面。

根据此次修改的反不正当竞争法规定，侵犯商业秘密的损害赔偿计算方法包括：因被侵权而受到的实际损失确定；侵权人因侵权所获得的利益、法定赔偿。

鉴于我国市场处于较快速度扩张的上升通道，即便存在侵权行为，原告销售产品的绝对数量仍在增长，因而实践中少有原告主张实际损失计算方法的；要采用被告因侵权所获得利益的计算方法，原告难以完成证明被告获益金额的举证义务，实践中原告常常不得不基于有限证据选择法定赔偿的计算方法。

此次修改，在第二十一条中增加了“没收违法所得”，并将行政罚款分别提升至“一百万元”和“五百万元”，有助于更加有力地遏制侵犯商业秘密的行为，让侵权人承担高额赔偿和高额罚款，是制裁侵权人和震慑侵权行为非常有效的方法。

在侵犯商业秘密诉讼中，原告举证难是很多权利人的难言之痛。

依据我国民事诉讼法的规定，原告需就“存在商业秘密”等事实承担举证义务。

针对是否存在商业秘密，原告必须就秘密性、价值性(竞争优势)和保密措施合理性举证。

鉴于既要考虑原告举证义务的困难，又不得违反举证义务的基本法理。

此次修改的反不正当竞争法规定了“举证义务移转规则”，有利于解决“商业秘密是否存在”和“被告是否实施了侵犯商业秘密的行为”等举证难题。

在原告提供已对商业秘密采取保密措施证据的情况下，就应当推定存在商业秘密；被告认为所涉信息不构成商业秘密的，应当就其提出的抗辩主张提供证据。

举证义务移转适用的前提是承认推定规则，构建明了的推定规则，乃是提升审理各类知识产权民事和刑事案件审判质量的必由之路。

在原告已提交证据证明被告不正当获取或未经授权使用和披露商业秘密信息的情况下，被告应对自己并未实施侵权行为承担举证义务。

此次修改的反不正当竞争法增加“有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同”和“有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险”等规定，可以适用举证义务移转的前提，将大幅度提升保护商业秘密的力度。

迈克尔乔丹在中国的商标维权路并不平坦

据路透社报道，前NBA球星迈克尔·乔丹已于近日就其与中国的体育零售商乔丹体育的商标纠纷向最高人民法院提出了再审申请。

涉案商标包括数字“23”和中文字“乔丹”的拼音“QIAODAN”。

23号是迈克尔·乔丹在芝加哥公牛队时的球衣号码。

迈克尔·乔丹于1993年就将其自己的英文名字在中国申请了商标注册，但他并没有注册过中文“乔丹”或其拼音，也没有注册过数字“23”。

乔丹体育于1998年注册了数字“23”和拼音“QIAODAN”，于2000年注册了中文“乔丹”。

2012年，迈克尔·乔丹在北京海淀区人民法院对乔丹体育提起了商标诉讼，但被驳回。

今年初，他的上诉也被驳回。

迈克尔·乔丹的代理律师表示将向最高人民法院提出再审申请，但法院尚未确认是否会接受申请。


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