流量经济著作权侵权相关要点讲解，“龙墩墩”奥运权益的开发与保护介绍

今天，乐知网律师 给大家分享：流量经济著作权侵权相关要点讲解，“龙墩墩”贺甲辰年，奥运权益的开发与保护介绍。

流量经济著作权侵权相关要点讲解

近年来，随着图文、视频等自媒体行业的快速发展，一些“别有用心”的人盯上了网红经济的红利。

很多网红因缺乏相关经验和专业判断，成了“版权碰瓷”的对象。

《阿里巴巴数字经济营商环境报告》显示，各种滥用知识产权进行的恶意投诉，占阿里巴巴知识产权保护平台投诉总量的24%。

从本质上看，这些“以保护之名渔利”行为是对知识产权的滥用，近期发布的著作权法草案也专门新增了滥用著作权条款。

在服装直播带货领域中，因服装款式设计、图案等元素相似度较高，出现了不少打着著作权“维权”的幌子，试图“碰瓷”集中了主要流量的头部网红和MCN，通过蹭流量、造热点提升自身知名度、甚至索要高额“赔偿金”的情况。

此类“碰瓷事件”不仅对头部网红及MCN的日常运营造成了困扰，而且往往会损害其名誉，甚至会造成高额损失。

本文将围绕该现象涉及的核心法律问题，结合著作权法及著作权法草案等规定浅析相关要点。

服装等直播带货中的时尚类产品，往往兼具实用性及美感，属于著作权法理论中的“实用艺术品”，但是也由于样式类似、独创性较低、同类化较强等原因，导致关于其是否构成作品及是否存在侵权的判断往往较为复杂。

同时，因服装花式、图案等元素及服装设计图也可能构成作品，进一步加深了判别侵权的复杂性。

下文将根据实践中不同“侵权”客体来分类简析是否存在侵权情形。

1。 服装成衣整体是否属于著作权法保护的“作品”？ 由于现行《著作权法》缺乏对实用艺术品受到著作权法保护条件的明确规定，著作权法草案目前也将原本准备增加的作品类型“实用艺术品”删除，理论和司法实践中对此尚有争议。

实践中，存在将服装成衣作为实用艺术品进行著作权法保护的司法案例。

冀民三终字第16号判决中，法院认定：关于实用艺术品的概念在我国著作权法中没有明文规定，一般认为，实用艺术作品应是具有实用性、艺术性，并符合作品构成要件的智力创作成果，才能受到我国著作权法的保护。

服装成衣要作为实用艺术作品受到我国著作权法的保护也必须符合这些条件。

卢民三(知)初字第118号判决中，法院认定：法院认为，关于服装是否应受我国著作权法的保护，著作权法中没有明文规定。

一般认为，服装只有构成实用艺术作品，才能获得著作权法的保护。

所谓实用艺术品是具有实用性和艺术性，并符合作品构成要件的智力创作成果。

2。 产品VS产品 针对以服装成衣为“侵权”客体的情形，如果服装成衣整体上不符合上文所介绍的条件，则无法受到著作权法的保护。

冀民三终字第16号判决中，法院认定：从实用艺术品作品所要求的艺术性来看，该两款服装仅是利用了服装设计中的一些惯常元素进行的组合，这种组合并未构成HS公司所独创的艺术表达形式，因此，HS公司所设计的HS-65、HS-12A两款服装的成衣只是实用品，不能作为实用艺术品作品受到我国著作权法的保护。

服装成衣是否可以作为美术作品受到著作权法的保护，在独创性方面必须达到一定的标准，也即涉案服装成衣的造型、结构和色彩组合而成的整体外型是否体现了作者具有个性的安排和选择，其艺术性部分是否超越了实用性部分关于对涉案服装艺术性、独创性的判断。

这不可避免地会涉及个体审美方面的主观判断，但法院也提供了一定的客观标准供我们参考。

沪73民终280号判决中，法院认定通过如下角度进行认定：

（1）作品载体。

综合涉案服装的整体造型和图案面料等设计要素，以蕾丝图案为主体面料的运动风格服装，也并非原告所独创。

涉案服装在蕾丝图案的搭配方面可能体现了作者一定的创意，但从整体造型上看，涉案服装在设计方面的独创性及艺术性尚未达到立体美术作品所要求的高度，也即涉案服装的艺术性并未超越实用性，其依然属于主要体现实用价值的普通成衣； （2）作者意图。

涉案服装系原告通过授权经销商的某宝店销售的批量生产的女装成衣，因此，涉案服装的设计意图并非是用于展示或者表演，而是用于普通人的日常穿着。

（3）作品受众。

从某宝店铺的评价来看，涉案服装的消费群体并没有将涉案服装当作一件立体美术作品，原告所提交的证据中也缺乏来源于第三方或者外界的针对涉案服装设计的艺术高度的客观评价。

3。 产品VS图纸 服装设计图纸可以作为图形作品受到著作权法的保护。

针对以服装设计图纸为“侵权”客体的情形，在“接触+实质性相似”的侵权判断原则下，既难以证明“接触”、亦难以证明存在“复制”的侵权行为，故法院很难认定服装成衣侵犯服装设计图纸相关著作权。

北京市高级人民法院《侵害著作权案件审理指南》第5.1条规定，按照工程设计图或者产品设计图施工或者生产不受著作权法保护的工程或者产品，不属于复制。

因此，按照服装设计图生产服装成衣的行为可能不会被认定为著作权法意义上的复制。

深宝法知民初字第1040号判决中，法院认定：将服装设计图从平面到平面的复制当然属于著作权法意义上的复制，而服装成品即使具有一定的艺术美感但无法与其实用功能在物理或概念上分割，也不能作为作品受著作权法保护。

因此，按照服装设计图加工制作服装成衣，不属于著作权法意义上的复制。

沪73民终280号判决中，法院认定：在本案中，上诉人主张著作权的服装样板是由若干分离的平面图块组成的衣服样板(包含领、袖、前衣片、后衣片、袋等)，但上诉人没有证据证明被上诉人使用的服装样板与上诉人设计的服装样板构成相同或者实质相似，在上诉人确认被上诉人并未直接接触其服装样板的前提下，上诉人关于被上诉人使用反向工程获取相同服装样板的推测亦无证据予以证明。

此外，即使被上诉人使用了原告的服装样板制造成衣，但由于涉案服装并不属于著作权保护的立体美术作品，这种行为亦不属于著作权法意义上的复制行为。

4。 产品VS 图案 服装的图案可能被认定为著作权法中的“美术作品”，因此，在作为“侵权”客体的图案符合作品独创性和艺术性要求的情况下，如果在服装上印制同样的图案，可能会被认定侵犯著作权，但是，简单、常见的服装图案和排列设计则常常因为不符合独创性的要求无法受到著作权法的保护。

粤0104民初8517号判决中，法院认定：被告张某某经营的“HFY”店铺销售的衣服上印有花的美术图案。

将该图案与原告美术作品进行比对，均表现一朵盛开的花瓣，显著部分为唇形花心，整体上观察呈现相同视觉效果，两者构成相同。

被告张廷惠未经原告许可擅自销售印有与“红唇”构成相同的图案的衣服，其行为侵犯了原告对美术作品“红唇”享有的发行权，依法应承担停止销售及赔偿损失的民事责任。

浙01民终4903号判决中，法院认定：BYH公司未经谢某某许可，在其开设的某宝店铺销售含有涉案作品的多款服装。

BYH公司提出其所销售的涉案服装系从第三方购得，具有合法来源，故不构成侵权。

但BYH公司所提交的证据仅能证明涉案服装系从HXR公司或服装吊牌显示的相关其他店铺购买，并不符合我国《著作权法》第二十二条规定关于合理使用的情形，故BYH公司该主张不能成立，BYH公司的行为构成侵害作品著作权。

如果网红店铺、店铺产品遭到他人恶意举报投诉，以某宝平台为例，根据《某宝网市场管理与违规处理规范》第四章“违规行为类型及扣分”、第六章“违规情形及处理”的规定，某宝平台可能会采取店铺扣分、下架商品、监管账户、删除店铺等措施。

此时可以考虑如下处理方式：

1。 联系投诉方 通过与“某宝小二”沟通，如果投诉方撤销投诉，则被投诉方的店铺将不会受到任何影响。

因此，网红、MCN可先与投诉方进行沟通，确认对方是否有撤销投诉的可能性。

2。 及时进行某宝平台申诉 根据《某宝网市场管理与违规处理规范》第十条第二款规定：针对违规处理，会员在规定的期限内可发起申诉，某宝网根据申诉信息进行审核判断，申诉成立，撤销违规处理；逾期未申诉或申诉不成立，违规处理不中止、不撤销。

如果头部网红或MCN涉及侵权诉讼，根据《著作权法》第四十九条 、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条 的规定，若原告主张的侵权行为成立，则头部网红或MCN可能需要承担的赔偿数额首先按照对方的实际损失进行计算，在对方实际损失无法计算的情况下，按照被告的违法所得予以赔偿。

如果仍然无法计算，则法院需要综合考虑各项因素酌情确定赔偿金额。

浙01民终4903号判决中，法院认定：关于赔偿损失数额，谢某某要求按照权利人的实际损失给予赔偿，但其未提供有效证据证明其因侵权所受到的实际损失，也无法证明侵权人的违法所得，故一审法院综合考虑涉案美术作品的市场影响、知名度、侵权人的侵权情节等相关因素酌情予以确定。

同时，一审法院注意到以下事实：1。涉案六款服装在某宝网上显示的评论数分别为242、89、1628、644、5、213，售价分别为117.76元、107.8元、57.8元、163.67元、32.8元、138.72元；2。BYH公司系涉案服装的销售商；3。谢某某为本案诉讼进行了公证、购买了相关物证，并委托律师参加了诉讼。

综上，一审法院酌定BYH公司赔偿谢某某经济损失10000元（含合理费用）。

在即将出台的著作权法修改草案中规定，权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利许可使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百万元以下的赔偿。

如果“碰瓷”侵权成功，头部网红或MCN可能需要付出更大的经济代价。

头部网红与MCN也可以采取反制手段，即，对原告提起反诉或针对碰瓷者的恶意投诉或恶意诉讼、保全提起诉讼。

例如：

浙0282民初12088号判决中：慈溪公牛公司与叶家欢同在某宝网上销售公牛插座，双方存在竞争。

被告慈溪公牛公司在原告申诉后自身撤回投诉情况下，仍多次重复投诉，必然给原告的正常经营活动带来影响，被告慈溪公牛公司应承担相应的民事责任。

浙8601民初868号判决中：J某所经营的某宝店铺与王垒经营的涉案某宝店铺，两者经营的网络服务内容及网络用户群体完全相同，具有高度重合性，王垒与J某之间存在直接竞争关系。

J某经营的店铺攫取了本该涉案某宝店铺可以获取的商业机会，获取了商业利益与竞争优势，明显有悖公认的商业道德，因此J某的被诉涉嫌投诉行为是一种恶意投诉行为，不具有正当性。

J某的恶意投诉行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德，该行为损害了同行业竞争者王某的合法利益，破坏了正常的竞争秩序，具有明显的不正当性，已构成不正当竞争。

豫0302民初1627号判决中，法院认定：因LBK公司的不当投诉造成马某某的QS名妆网店的该三款产品被删除，其QS名妆网店未能参加双十一活动，故LBK公司应赔偿因此给马某某造成的损失。

网店经营的好坏与网店信誉息息相关，因AL公司、LBK公司的不当投诉行为，致使马某某的QS名妆网店的信誉造成影响，故原告马某某要求AL公司、LBK公司在某宝网上向其赔礼道歉、恢复名誉的诉求，本院予以支持。

正当的侵权投诉是维护合法权益的权利，但恶意利用投诉机制进行投诉，违反竞争原则、破坏竞争秩序，将构成反不正当竞争法第二条 的不正当竞争行为。

头部网红或MCN在面临恶意投诉或恶意诉讼、保全时，可以以诉讼的方式进行反制，但民事诉讼程序时间长、成本高，因此需根据侵权情况筛选出重点打击目标进行诉讼，并及时获取及固定相关证据。

如果无法得知“碰瓷”者的身份信息，可以通过某宝平台初步获得其基本信息。

在著作权侵权案件中，除了要求赔偿经济损失外，原告常会请求法院判令被告赔礼道歉。

比起经济赔偿，公开赔礼道歉对头部网红或MCN的声誉和形象造成的负面影响可能更大。

根据《著作权法》《侵害著作权案件审理指南》《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，赔礼道歉适用于侵害著作人身权的情形。

粤0105民初5967号判决中，法院认定：关于原告主张两被告应在相关媒体及某宝店、 首页显著位置刊登声明以消除影响的诉讼请求。

两被告的涉案侵权行为系侵害著作权的行为，原告未提交证据未显示原告的其他人身权利受到实际损害，也未能举证证实两被告的行为给其造成较大影响，故本院对原告主张两被告公开赔礼道歉的诉请不予支持。

沪高民三(知)终字第81号判决中，法院认定：鉴于赔礼道歉一般仅适用于自然人因人格权遭受侵害时所请求的救济方式，故对原告要求被告赔礼道歉的诉讼请求不予支持。

但是赔礼道歉并不仅仅适用于侵害著作人身权的情形，在司法审判中也存在少量根据情节和后果对侵害著作财产权适用赔礼道歉的案例。

假借著作权的名义蹭流量、造热点绝非“法外之地”，面对“碰瓷事件”，头部网红和MCN宜回归作品的本质，运用著作权法的规则，“见招拆招”寻求化解方法。

即将出台的著作权法草案新增的滥用著作权条款也能够进一步使得规制著作权“碰瓷事件”有法可依。

相信在多方共同的努力下，著作权“碰瓷”的现象能够得到有效的整治，让网红直播、网红电商的业态愈加良性。

今后我们也将持续关注著作权法的修改内容，及时分享与网红经济相关修法动态。

“龙墩墩”贺甲辰年，奥运权益的开发与保护讲解

2022年北京冬奥会吉祥物“冰墩墩”称得上奥运吉祥物的传奇一笔，凭借着敦厚可爱的外形，“冰墩墩”自2022年9月17日正式亮相以来热度居高不下。

四年后的今天，“冰墩墩”又悄悄换装，摇身一变成为甲辰龙年新春特别版吉祥物“龙墩墩”，再次引爆奥运产品市场。

2022年北京冬奥会结束后，中国奥委会是否还可以对“冰墩墩”的相关知识产权进行创作开发？ 在未来的漫长岁月中，“冰墩墩”是否可以每年身着新装出现，延续中国人对北京冬奥会的记忆？恰逢2024法国巴黎奥运年之始，借“龙墩墩”抢购浪潮的东风，今天我们就与大家一起探讨一下“龙墩墩”背后的奥运权益开发与保护问题。

根据《奥林匹克宪章》第7条之规定，国际奥委会享有的奥运会权益可以分为两部分，一部分为对“奥林匹克运动会”享有的赛事权益，另一部分为对“奥林匹克财产”享有的权利。

“奥林匹克运动会”赛事权益：《奥林匹克宪章》规定，奥运会是国际奥委会的专有财产，国际奥委会不加限制地拥有涉及奥运会的全部权利，包括但不限于奥运会的组织、利用和市场开发，授权拍摄奥运会静态、动态图像供媒体使用，奥运音像制品的注册等。

“奥林匹克财产”：奥林匹克财产概括规定于《奥林匹克宪章》第7条中，包含奥林匹克标志、旗帜、箴言、会歌、标识、称号、徽章、圣火和火炬，以及国际奥委会、国家奥委会和/或奥组委委托制作的与奥运会有关的任何音乐作品、音像作品或创作作品或工艺品等。

北京冬奥会吉祥物“冰墩墩”的设计开发与上述两种权益息息相关。

根据国际奥组委与北京及中国奥委会签署的《主办城市合同》，国际奥委会授权北京冬奥组委在北京冬奥会筹办过程中创造相关财产，包括但不限于申请城市会徽、徽记和吉祥物、体育图标、官方海报设计、奥林匹克火炬设计、奥林匹克奖牌和纪念奖牌设计、证书、官方出版物、域名等。

北京冬奥组委基于国际奥委会的授权，享有本届冬奥运会赛事的组织权利以及奥运财产的使用、创作权利，故其有权组织创作北京冬奥会吉祥物“冰墩墩”，并有权在“冰墩墩”主体、包装上使用奥林匹克标志、标识。

2022年8月8日，北京冬奥会和冬残奥会吉祥物全球征集启动仪式举行，2022年1月至4月期间，北京冬奥组委组织召开专家评审委员会对吉祥物有效征集方案进行评审，并邀请社会各界代表对设计方案进行评议。

2022年8月，吉祥物设计团队到四川卧龙大熊猫自然保护区，实地考察熊猫的形体和姿态，完善设计细节。

同月，北京冬奥组委上报北京冬奥会工作领导小组吉祥物候选方案，确定最终方案。

2022年9月17日，“冰墩墩”作为2022年北京冬奥会吉祥物正式发布。

从前述“冰墩墩”诞生的过程来看，“冰墩墩”的创作从创意征集、方案评审到细节设计均由北京冬奥组委组织进行，但这并不意味着北京冬奥组委当然享有“冰墩墩”的全部权利。

《奥林匹克标志保护条例》第3条规定，“国际奥林匹克委员会、中国奥林匹克委员会和中国境内申请承办奥林匹克运动会的机构、在中国境内举办的奥林匹克运动会的组织机构之间的权利划分，依照《奥林匹克宪章》和相关奥林匹克运动会主办城市合同确定。

” 《奥林匹克宪章》及《主办城市合同》中对北京冬奥会新诞生的奥林匹克财产的权属进行了细致的规定。

根据《奥林匹克宪章》第50条[4]、《主办城市合同》第41条及第43条[5]之约定，主办城市、中国奥委会及北京冬奥组委为北京冬奥会创造、开发的标志、作品等应属于奥运财产的一部分。

在主办国以外的地区，此类奥运财产的相关权利自诞生之日起即由国际奥委会享有。

在主办国领域内，主办国的奥组委及国家奥委会可在奥运会筹备期间、赛事期间以及奥运会举办日历年结束前使用此类奥运财产，并应于奥运会举办日历年结束前将此类奥运财产及其相关权利免费转让给国际奥委会享有。

我国严格遵照履行《奥林匹克宪章》及《主办城市合同》的相关规定，2022年7月1日开始，包括“冰墩墩”公仔在内的2022北京冬奥会各种特许商品均停止生产，“冰墩墩”系列产品的线下销售截止于2022年9月30日，线上销售截止于2022年12月31日。

2023年1月13日，国家知识产权局发布公告，宣布包括“冰墩墩”在内的33件奥林匹克标志已转移至国际奥委会名下。

根据《主办城市合同》的相关约定，自2022年12月31日以来，我国便不再对“冰墩墩”IP享有权利。

“冰墩墩”等北京冬奥会奥运财产已于一年前扬帆远行，带着中国人对体育和美的理解奔赴奥运财产大家庭，成为“奥运历史知识产权”的一部分。

但是，“冰墩墩”因其优秀的设计理念，得到全世界人民的广泛喜爱，展现出与其他体育赛事吉祥物IP不同的顽强生命力。

尽管北京冬奥会已时日渐远，但“冰墩墩”IP仍体现出强大的商业价值。

同时，自北京冬奥会筹办以来，国际奥委会及中国奥委会便对奥运遗产的处置高度关注并持续布局，鼓励和提倡对奥运遗产的开发和利用，国际奥委会在官网发布的《奥运遗产战略计划》中也提及对吉祥物等奥运遗产的再利用[7]。

在此情况下，中国奥委会与国际奥委会进行了反复沟通与协商，形成了以北京冬奥会历史知识产权为主的合作方案，实现了奥林匹克历史知识产权在中国奥委会辖区内的再利用，以“冰墩墩”形象为基础，于去年及今年开发了“兔墩墩”和“龙墩墩”两款产品。

与此前发售的北京冬奥会周边产品不同的是，北京冬奥会后诞生的“兔墩墩”和“龙墩墩”作为奥林匹克历史知识产权产品，其包装上没有了北京冬奥会会徽，取而代之的是奥林匹克历史知识产权标志——“HERITAGE”。

包装盒一侧还写明，“奥林匹克历史知识产权系列产品，意在庆祝奥林匹克运动会的艺术和设计成就。

奥林匹克运动会每一届的视觉系统都反映了全世界人民共同庆祝人文盛会的历史性时刻与独特的地域性。

” 作为公认的“冬奥顶流”，“冰墩墩”IP的商业价值有目共睹，对“冰墩墩”等奥运权益的保护问题也备受关注。

在北京冬奥会申办阶段，我国就向国际奥委会作出加强保护奥运权益的承诺，承诺采取一切必要的法律手段保护所有与奥林匹克相关的权利。

在获得北京2022年冬奥会主办权后，《主办城市合同》也对奥运权益及保护作出了详细而明确的要求。

权利的确认是权利保护的基础，2022年北京冬奥会全过程中，北京冬奥组委对奥运财产进行了全面、完整的权利确认程序，以确保权利人对相关权利的完全掌控。

首先，《奥林匹克标志保护条例》第8条规定，奥林匹克标志权利人应当将奥林匹克标志提交国务院知识产权主管部门，由国务院知识产权主管部门公告。

针对北京冬奥会和冬残奥会，国家知识产权局发布了第294号、第306号、第348号、第421号、第438号、第439号、第456号、第478号等公告，依法对北京2022年冬奥会和冬残奥会吉祥物、志愿者标志等奥林匹克标志予以公告保护。

其次，北京冬奥组委也采取申请注册商标的方式对奥林匹克财产进行了保护，截至2022年2月14日申请商标共计315件，足见北京冬奥组委在此项确权工作中投入的巨大精力。

最后，截至2022年2月14日，北京冬奥组委还提交了14件专利申请，对“冰墩墩”标贴、标牌等外观设计专利进行确权。

事实上，在此前的奥运会举办经验中，较少见国家通过申请专利的方式对奥运财产进行保护，北京冬奥组委对奥运标识申请专利保护也展现出我国对奥运财产保护的全方位、多层次的特点。

（1）打击侵权行为 《奥林匹克标志保护条例》第2条第2款中明确“未经奥林匹克标志权利人许可，任何人不得为商业目的使用奥林匹克标志。

”其中“为商业目的使用”按照《奥林匹克标志保护条例》第5条之规定，是指以营利为目的，以下列方式利用奥林匹克标志：1）将奥林匹克标志用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上；2）将奥林匹克标志用于服务项目中；3）将奥林匹克标志用于广告宣传、商业展览、营业性演出以及其他商业活动中；4）销售、进口、出口含有奥林匹克标志的商品；5）制造或者销售奥林匹克标志；6）其他以营利为目的利用奥林匹克标志的行为。

如果商业主体违反前述规定，未经许可为商业目的擅自使用“冰墩墩”等奥林匹克标志，或者使用足以引人误认的近似标志，需要承担相应的侵权责任，市场监督管理部门有权按照《奥林匹克标志保护条例》规定对侵权行为进行查处。

（2）防范隐性营销 隐性营销实际上在我国并不是一个法律概念，目前对隐性营销也尚无明确定义。

因奥运会是目前全球影响最广的赛事，针对奥运会发生的隐性营销纠纷较为常见。

根据北京冬奥组委制定的《北京2022年冬奥会和冬残奥会权益保护指南》，故意或非故意造成与奥林匹克运动、奥林匹克运动会和残奥会之间虚假或未经授权的商业联系的行为是隐性营销行为。

例如，如某非赞助企业的品牌店开展促销活动，将通过正当渠道获得的“冰墩墩”作为赠品搭售，这种搭售行为便涉嫌构成隐性营销。

《奥林匹克宪章》中明确规定，国家奥委会须采取措施努力使奥林匹克财产获得保护，防止违规使用奥林匹克财产的行为。

《主办城市合同》中也约定主办城市、国家奥委会、奥运会组委会有义务采取一切必要措施防止和/或终止任何隐性市场的行为。

中国奥委会及北京冬奥组委等有关部门均有义务去打击奥运隐性营销行为，保护奥林匹克标志的权益不受侵犯。

《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》讲解

我国知识产权领域的惩罚性赔偿制度首次体现在2013年修订的《商标法》中，并在2022年被吸收进修正的《反不正当竞争法》中。

近年来，随着我国逐步加强对知识产权的保护力度，全面确立知识产权领域的惩罚性赔偿制度已经成为业内共识。

2022年制定的《中华人民共和国民法典》中，概括性地规定了知识产权领域的惩罚性赔偿制度。

与此相适应地，2022年修正的《著作权法》、《专利法》中均规定了一至五倍的惩罚性赔偿制度，与2022年修正的《商标法》、《反不正当竞争法》保持统一，我国知识产权领域的惩罚性赔偿制度已经基本确立。

但《民法典》及各知识产权部门法中关于惩罚性赔偿制度的规定均是概括性的，因而缺乏具体及明确的适用指引，且存在部分措辞及内容上的差异，导致在实际适用中存在一定困难。

为了更好地落实知识产权惩罚性赔偿制度，最高人民法院审判委员会于2022年2月7日通过了《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下简称“《解释》”），并于2022年3月3日起施行。

《解释》共7个条文，对知识产权民事案件中惩罚性赔偿的适用范围、请求内容和时间、故意和情节严重的认定、计算基数和倍数的确定等作出了具体规定。

现对该解释的重点条款解读如下，供读者参考。

《解释》第一条第一款首先明确了惩罚性赔偿的适用条件，即要求被告故意侵害知识产权且情节严重。

现行有效的《商标法》（2022年修正）及《反不正当竞争法》（2022年修正）中均使用了“恶意”一词。

而2022年通过并已于2022年1月1日起施行的《民法典》中，采用了“故意”一词。

与《民法典》中的措辞一致，在其后修正的《著作权法》（2022年6月1日起施行）及《专利法》（2022年6月1日起施行）中也使用了“故意”一词。

《解释》第一条第二款规定“故意”包括了《商标法》和《反不正当竞争法》相应规定的“恶意”。

这一规定统一了知识产权部门法中的不同措辞。

根据最高人民法院民三庭负责人针对《解释》答记者问时的回复，“故意”和“恶意”的含义应当是一致的，应做一致性解释，而不能产生认为“恶意”适用于商标、不正当竞争领域，而“故意”适用于其他知识产权领域的误解。

我们预计在下次《商标法》及《反不正当竞争法》修订时，会将表述与《民法典》的表述相统一以避免歧义。

《解释》第二条第一款就惩罚性赔偿请求内容和时间进行了明确：在时间上，原告应在“起诉时”提出；在内容上，原告要明确赔偿数额、计算方式以及所依据的事实和理由。

但结合《解释》第二条第二款的规定可知，上述时间的规定应属于倡导性规定而非强制性规定。

依据该条第二款的规定，原告也可以在一审法庭辩论终结前增加惩罚性赔偿请求；而如果原告在二审中新提出惩罚性赔偿请求，法院应当先调解，调解不成再告知当事人另行起诉。

该规定实质上与现行法律关于诉讼请求增加或变更的相关规定一致。

在我国“两审终审”的制度下，这一规定可以防止原告在二审时才突然提出惩罚性赔偿的诉讼请求，损害被告的审级利益，丧失救济权利。

《解释》第三条涉及对惩罚性赔偿第一构成要件——“故意”的认定。

第三条第一款首先简要列明了在认定“故意”时应当综合考虑被侵害知识产权客体类型、权利状态和相关产品知名度、被告与原告或者利害关系人之间的关系等因素。

第三条第二款则分别列明了几种可以初步认定具有“故意”的情形。

第二款第一项涉及经通知、警告后继续侵权的情形。

该条肯定了通知函、警告函等对于认定故意侵害知识产权的证明作用。

实践中，侵权方往往对权利人发出的警告函、律师函置之不理。

而按照该规定，侵权方收到相应通知、警告后如继续实施侵权行为则可能可以适用惩罚性赔偿，该规定一定程度上能够引起侵权方对权利人发出的警告函、律师函的重视。

第二款第二项涉及被告是原告或其利害关系人的法定代表人、管理人、实际控制人的情形，在此情形下基于被告在原告或者其利害关系人中所处的管理或者控制地位，推断出其应当知晓相关知识产权的存在。

该项规定虽未明确限定被告担任相应职务的时间，但我们认为，如果被告在任职期间涉案知识产权尚未形成，则不宜简单认定被告存在“故意”。

第二款第三、四项涉及的情形比较类似，均是被告由于与原告或者利害关系人之间存在劳动、劳务、合作、业务往来等关系且接触过涉案知识产权，在此类情形下，由于被告应当知晓该知识产权的存在，故可初步认定被告具有侵权故意。

相反，如果在原告与被告之间的业务或者合作关系中被告未触到被侵害的知识产权，则不能得出上述结论。

第二款第五项则是将两类最为直接和明显的侵害著作权、商标权的行为认定为被告具有侵害知识产权的故意，即盗版和假冒注册商标行为。

鉴于此类行为的性质，可以推定实施者具有侵权故意。

该《解释》第四条则涉及惩罚性赔偿的另一构成要件——“情节严重”的认定。

第四条第一款规定对于“情节严重”的认定，应当综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为，这些均是从对于侵权行为、侵权人客观角度各个因素的衡量，而不涉及侵权人的主观状态。

第四条第二款则列举了几种可以认定为“情节严重”的情形，例如侵权者被行政处罚或者法院裁判承担责任后再次实施相同或者类似侵权行为、以侵权为业等。

第二款第四项规定，拒不履行保全裁定的也可以认为情节严重。

从原告的角度出发，在今后诉讼中原告显然更有理由向法院申请证据保全，而一旦被告拒绝履行保全裁定，则法院可以以此为理由认定构成“情节严重”。

例如在（2022）最高法知民终562号案件中，最高人民法院知识产权法庭就将被告拒绝提供赔偿证据作为认定情节严重的一个考量因素。

诚然，这样的规定对原告主张惩罚性赔偿极为有利，但考虑到对被告商业秘密的保护以及举证责任的合理分配，也为了防止保全制度被滥用，建议法院未来可在初步认定侵权的情况下，再出具损害赔偿证据的保全裁定等，既能有效利用诉讼资源，又能减轻当事人不必要的举证、质证负担。

《解释》第五条、第六条分别涉及惩罚性赔偿计算基数及倍数的确定方法。

关于基数的确定，《解释》第五条规定“应当分别依照相关法律，以原告实际损失数额、被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益作为计算基数”。

该款中规定“分别依照相关法律”主要原因在于，当前各个知识产权部门法中对于各个损害赔偿计算方法适用时的顺位问题的规定并不一致。

2022年修正《商标法》及《反不正当竞争法》中，仍然保留了原告实际损失数额、被告违法所得数额或因侵权所获得的利益两种计算方式按顺序适用的规定。

而在2022年修正的《著作权法》及《专利法》中，这两种计算方式已经调整为同一顺位。

因此在计算惩罚性赔偿时，应当分别适用不同知识产权部门法中的相应规定。

此外，《解释》规定惩罚性赔偿的计算基数不包括原告为制止侵权所支付的合理开支；法律另有规定的，依照其规定。

实际上，根据现行有效的《商标法》及《反不正当竞争法》以及2022年修正的《著作权法》及《专利法》的规定，合理开支均不包括在惩罚性赔偿的计算基数中。

“法律另有规定”指的应是《种子法》（2022修正，2022年1月1日起施行）第七十三条，按照该规定，合理开支应纳入惩罚性赔偿的计算基数。

预计在之后的修改中，《种子法》的该条文也会做适应性修改。

关于倍数的确定，《解释》第六条规定当综合考虑被告主观过错程度、侵权行为的情节严重程度等因素。

如果被告因为同一侵权行为已被处以行政罚款或者刑事罚金且执行完毕时，法院可以在确定倍数时予以综合考虑，避免过分加重被告的负担。

但被告承担行政责任、刑事责任本身并不能成为其主张减免惩罚性赔偿责任的理由。


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