由商品形状构成的立体商标的显著性介绍，如何认定专利侵权的赔偿数额？

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由商品形状构成的立体商标的显著性介绍

商标法从功能的角度定义其保护对象，能够将不同经营者的商品或服务相区分的标志才能构成商标。

这一条件在商标注册制度中体现在对显著性或识别性的定义和审查。

显著性包括固有显著性和获得显著性。

关于显著性的法律原理和认定规则应无差别地适用于所有类型的商标。

但是，不同类型的商标在商标审查实践中并没有得到一视同仁的对待，非传统商标就是典型的例子。

尽管商标类型的不同可能会带来事实认定的不同，但事实认定的不同不应引起法律规则的解释或适用方法的不同。

而且商标法上的事实认定也必须以证据为基础，重视生活经验和商业实践。

在商标授权确权程序中，审查固有显著性就是对申请标志是否具备识别作用进行审查。

该审查在理论上是以指定商品或服务所涉及的相关公众的认知为依据，但对于该虚拟主体的认知的认定依靠对辅助事实的认定来实现，这些辅助事实包括申请标志与指定商品或服务的关系、有关商品或服务领域的商业实践等。

按照这一认定方法，一方面，立法者以制定规则的方式从反面排除了通用标志、直接描述性标志、常用标志等的可注册性。

另一方面，当事人或审查机关需要提供相关证据来证明申请标志与指定商品或服务的关系，以推断相关公众对于申请标志的认知情况。

有观点认为，消费者不会把商品形状认知为商标，商品形状的独特性与识别性无关，由商品形状构成的标志用作商标不具有显著性。

实际上没有理由认为这两种认知是冲突的，而应当排除的其实是常用的商品形状而不是独特的商品形状。

生活中，消费者购买了独特形状的商品并获得了好的消费体验，会再根据该形状选购该商品，这就是识别功能的体现。

独特的商品外形也构成任意性标志，而不是同行业竞争者必需的标志。

《最高法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第九条并没有规定由商品自身形状构成的立体商标一概缺乏固有显著性，其中明确仅以商品自身形状或者自身形状的一部分作为三维标志申请注册商标，相关公众一般情况下不易将其识别为指示商品来源标志的，该三维标志不具有作为商标的显著特性，否定商品形状三维商标显著性的前提是一个事实假设，而不是一个事实判断。

这就需要结合个案涉及的商品领域的商业实践来作出认定，而不是一概推定商品形状不会被相关公众认知为商标。

就获得显著性的认定而言，不具有固有显著性的商品形状和其他不具有固有显著性的标志在所适用的原理和方法上并没有不同。

那么，没有识别性的标志如何能够经大量使用获得显著性，这涉及到标志的使用方式和知名度两个方面。

就特定经营者对于不具有固有显著性的标志的使用方式而言，如果有关经营者仅是在产品成分说明中予以使用并与其他文字不加区别，则无论其使用的量有多大，都不会产生获得显著性。

这要求对于不具有固有显著性标志的使用方式，应当让相关公众在购买商品的过程中能够注意到该元素，从而能够再次据以搜寻和选购该商品。

就获得显著性的认定所要求的知名度而言，这是一个难以量化的指标，但商标法理论对其在个案中的认定提供了理论指引。

保护具有获得显著性的标志，本身是商标法为平衡个体的商誉利益和同行业经营者的竞争利益而做出的机制安排。

如果对于商品的直接描述性标志是同行业经营者都需要使用或有正当利益来使用，则其不能为某个经营者通过商标注册而独占。

但如果某个经营者在有关商品上大量使用了该标志，在相关公众的认知中该标志识别和承载着该经营者的商誉，则商标法将确认只有该经营者有权使用该标志，不允许其他经营者使用该标志，否则将造成相关公众产生混淆、误认，形成对该特定经营者商誉的不正当利用。

在获得显著性的认定中，商品形状的独特性程度和其知名度高低可以互补，商品形状越是独特，知名度即便不高也可以产生获得显著性；商品形状越接近于常见商品形状，则对知名度的要求也就越高。

客观上要对比几何形状、大小比例等，主观上要考察相关公众对该商品形状的认知。

有些商标的标志从客观角度看，其与常见商品形状在几何形状方面差别不大，但其尺寸、比例、线条的设计所形成的商品形状的整体却能给相关公众留下独特的印象，这对于获得显著性的产生具有重要意义。

如何认定专利侵权的赔偿数额？

专利侵权纠纷司法实践中，普遍存在着损害赔偿数额难以计算和认定的问题，解决司法实践中对专利侵权损害赔偿数额合理认定，是个难题。

新修改的专利法规定，对恶意侵权人适用惩罚性赔偿，将其设定为通常赔偿额的1倍至5倍，并将法定赔偿额提高到三万元至五百万元，同时在权利人完成尽力举证的情况下，将确定赔偿数额有关的举证责任转移给了被诉侵权人。

对于一些类似上案中给权利人造成较大实际损失的侵权行为，如果对侵权人应认定的赔偿数额，仅以法定赔偿的最高限额来确定最终赔偿数额，而侵权人实际获益却远远高于最终赔偿数额，将无法起到有效约束侵权人对权利人合法权利的不法侵害、保护权利人合法权利的作用，长此以往，将极大影响权利人对于创新的积极性。

如果基础商标是立体商标，是否可以作为普通商标进行马德里国际注册申请？

答：

不可以。

马德里国际注册商标必须与基础商标类型一致。

如果基础商标是立体商标，必须作为立体商标进行马德里国际注册申请。


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