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专利代理咨询电话 18210958705 QQ 2101183472 发布时间：2020-06-30 00:32:30

《商标法》将法定赔偿上限提升到三百万，并不意味着原告可以减轻举证责任。

针对己方损失、侵权人获利情况以及其他考量因素的举证证明仍属于原告代理律师工作的重点，这其中也包括了对侵权人提供证据的运用。

一起医疗服务类商标侵权纠纷中，被诉侵权人提供的财务数据显示，其广告宣传方面投入资金达到甚至超过其全年总营业收入的50%。

从广告的内容来看，大量使用了与权利商标近似的标识且作引人误认产源的宣传。

该案在赔偿金额计算上的焦点问题就显现出来，即这部分广告投入在计算赔偿数额时应否做成本扣除。

如果予以扣除，被诉侵权人账面显示为亏损状态。

笔者认为，侵权广告投入不仅不应当从侵权获利中扣除，反而对于考量原告的商誉损失具有重要的作用。

一、广告费支出并非必要成本

商标法第三十九条规定：“赔偿被侵权人的损失，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。

商标司法解释第十四、十五条则规定：“商标法第五十六条第一款规定的侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。

这其中的成本扣除，应当为必要成本，如人员工资、材料消耗等，但不应该包括广告宣传以及添置机器、建筑新厂房等为了扩大生产、提高知名度而进行的投入。

二、侵权广告投入造成产源混淆，影响原告声誉，可以直接作为计算原告损失的依据。

近年来，在反向混淆领域多位业内人士提及将侵权广告投入作为损害赔偿计算依据。

这种认识也是基于侵权广告与原告损失之间是存在因果关系的。

就一般侵权来说，大量的侵权广告将侵权范围影响力扩大，原告想要消除这种影响就要进行澄清，如果想完全消除侵权广告影响，实际要支出不低于侵权广告的费用才能达到效果。

侵权人却投入高额的广告宣传费来扩大知名度，吸引消费者，以期获得更高的利润。

此时，侵权人投入的广告宣传费越多，造成消费者对产源识别错误的可能性就越大，权利人所遭受的损失也就会随之增加。

因此，笔者认为，侵权人的侵权广告支出与权利人所受损失具有因果关系，该笔费用应当作为损害赔偿的重要衡量标准，属于侵权人应当承担的赔偿部分，计算因侵权获利时不应当扣除侵权人的该笔支出。

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