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从中美贸易战说开去:美国人当年是怎么玩转知识产权战的？
在美国掀起的这次贸易战中，下面这张涉及领域对比图很有意思，分别列举了中美贸易制裁的领域。
这张图片反映出美国对中国工业实力增长的极大不安。
美国制裁所涉及的十大领域，就是《中国制造2025》中中国将要全力扶持推进的重点领域。
美国拿这十大重点领域开刀，意味着她相信，中国会在国家的大力扶植下，在这些领域迅速取得突破。而这些领域，正是美国工业的最后精华所在，一旦丧失优势，美国霸权的基础必将土崩瓦解。
美国必将全力捍卫国本，这是毋庸置疑的。就算贸易战的喧嚣过去，围绕这些重点领域的明争暗斗绝对不会停止，必将越演越烈，其中的博弈的焦点则是知识产权。
随着技术的不断进步，知识产权与国际贸易呈现越来越紧密的联系，知识产权争端越来越成为国际贸易争端中的核心。
知识产权制度体现权利保护与维护公共利益的平衡，争议之处在于平衡点的选择。在知识产权保护的立法和政策制定方面，发达国家和发展中国家往往存在分歧。前者多强调对权利的保护，后者更注重知识的传播和利用。
对于发达国家来说，知识产权成为这些发达国家财富的主要来源，发达国家越来越依赖专利、版权和商标保护来维护自身在国际市场上的竞争力。
亚里斯多德曾经曰过：“过度即邪恶”。知识产权的过度滥用，成为知产霸权，知产霸权集形式上的合法性与实质上的非正当性于一身，成为先进国家打压后发国家最为常见和有力的手段。
对于高新技术领域的贸易竞争，除了征收惩罚性关税这种非常规手段之外，最常见的手段是通过知识产权大棒获得超额利润以及打击竞争对手，这比利用金融手段来的更常见，而且也更有效。
最常规的方式，美国公司可以利用丰厚的知识产权资产，收取不合理的高额专利许可费；通过知识产权诉讼打击中国的同类竞争对手，限制其产品销售及发展；甚至趁竞争对手不够强大时将其直接扼杀掉。如果仍嫌不够给力，可以进一步调用国家力量进行干预。
例如，美国发动贸易战时最常使用的301条款，还包括“特别301条款”，就是针对知识产权专门设计的。其中规定：本条款”专门针对那些美国认为对知识产权没有提供充分有效保护的国家和地区。美国贸易代表办公室（USTR）每年发布“特别301评估报告”，全面评价与美国有贸易关系的国家的知识产权保护情况，并视其存在问题的程度，分别列入“重点国家”、“重点观察国家”、“一般观察国家”，以及“306条款监督国家”。如果某国被列入“重点国家”，30天内对其展开6-9个月的调查并进行谈判，迫使该国采取相应措施检讨和修正其政策，否则美国将采取贸易报复措施予以制裁；一旦被列入“301条款监督国家”，美国可不经过调查自行发动贸易报复。
随着20世纪80年代美日贸易战爆发，统计显示，美国贸易代表总计向日本发起了24例301条款案件调查，其中大多涉及知识产权争端，几乎全部迫使日本政府做出让步和妥协，自愿限制出口、开放市场和提高对外直接投资等。日本先后签署了1987年日美半导体协议、1989年美日结构性障碍协议，最后更是系统性地开放国内市场。美国成功地打开了日本的钢铁、电信、医药、半导体等市场，对于美国狙击崛起中的日本起到了重要作用。
除了特别301条款之外，337调查、WTO框架下的TRIPS（与贸易有关的知识产权协定）也常被美国用来作为限制竞争对手的有力武器。
随着美国将中国列为头号竞争对手，其霸权地位的最有力挑战者，特别是围绕着上述技术领域的技术封锁与反封锁，知识产权争端与诉讼，必将长期存在，并越演越烈。中国的知识产权执法趋势也是越来越严格，诉讼赔偿金额越来越高，指望继续浑水摸鱼心存侥幸是不现实的，中国的相关企业必须尽快筑好高墙，修好堤坝，迎接即将到来的知识产权风暴。
历史上，美国曾是大英帝国的北美殖民地。大英帝国抢夺海外殖民地，目的是为了获取原料产地和工业产品倾销地。独立前的美国就是这样典型的殖民地经济，作为大英帝国经济圈中的一环，是英国经济的附庸。在独立后，这种附庸关系仍然长期存在。
为避免北美的本土工业成为自己的竞争对手，在殖民地时期，英国严格限制北美的工业发展。在美国独立前，北美的工业以农民的家庭手工业为最普遍。家家户户都有手纺车和手工织布机，自织麻布和麻毛混纺布。要知道，这个时候在英国本土，珍妮纺纱机早已遍地开花。
英国为了维护自己的技术优势，将珍妮纺纱机等一系列适合工业生产的机器列为“高科技产品”，对北美实行技术封锁。
下图是美国对中国进行技术封锁的各种协议和条例。
建国初期的美国是一个农业国，大部分美国人都是以农业为生，以黑奴为基础的农业种植园经济。
为防止工业技术外泄，英国政府甚至对民众移居美国采取大量限制措施，明确禁止工匠移民美洲，尤其严厉禁止纺织业主和熟练工人，后来进一步拓展到禁止钢铁业和煤业工人离岸。
从1795年起，外国船主被要求向英国提交乘客名册，提供他们的年龄、职业、国籍等相关信息。向美国移民的工匠和制造业主一经发现即予逮捕，前者往往被剥夺公民权和财产，后者则被罚款和送进监狱。
1803年英国议会通过的《旅客法》，进一步有效阻止经济困难的工匠和产业工人移居美国。为了防止技术泄密，英国人极少同意外国人参观本土的棉花加工设备，并将盗窃蒸汽纺织机器设计图纸定为严重的犯罪行为。
美国方面，以财政部长汉密尔顿为首的联邦党人千方百计地吸引欧洲（特别是英国）的资金、技术、人力流向美国。
发展工业的几个要素：土地、资金、技术和人力。美国土地最宽裕；资金，美国股市圈了很多来自欧洲的资金，联邦政府也给予税收等优惠政策。
技术和人力的问题，1793年专利法正如冲锋的号角，在它的“鼓励”下，美国国内迅速掀起了全民山寨英国技术的风暴。
当时，美国推出了针对来自英国的技术创业者的“一条龙”服务：只要你有技术，来了美国，只要经过入籍宣誓，就可以直接变更为美国籍，然后就可以在美国申请专利（根据1793年专利法，这个技术不需要是新的，哪怕就是剽窃已有技术都行），获得联邦政府保护的垄断专利权；
汉密尔顿为了发展工业，还采用了很多见不得光的手段。例如，他指使副手坦奇.考克斯设立鼓励出售技术秘密的奖金系统，还派商业间谍去英国偷窃机器图纸。美国商会、制造业主也千方百计吸引英国工人，或派人到英国进行游说，或在英国报纸上登载招聘广告，许以重金报酬。
美国人多管齐下，开出的条件实在是太优惠，太有诱惑力了。英国的技术工人、工程师乃至一些中小制造业主来说，就是冒着坐牢的风险也值得搏一搏。在高额诱惑面前，许多技术工人闻风而动，有些甚至藏身木桶偷渡到美国追寻“美国梦”。
在汉密尔顿设计的种种政策鼓励下，美国工商业施展出浑身解数，黑白手段尽出，吸引了大量的技术移民以及投资移民，而这些大量移民带来了技术、资金、人力，美国发展本土工业的条件逐渐成熟。
18世纪末期，英国工业体系中最强也最发达的行业的是纺织业，美国人最想获取的也是纺织业的相关技术。虽然英国有自己的专利法，但是当时没有国际间的知识产权公约，英国的专利法只对国内有效，出了国境就无能为力了。英国人只能制定严格的技术保密制度来防止技术外泄。
由于英国人的严防死守，从正当途径获取技术是没戏的。美国联邦政府派遣的商业间谍遍布英伦诸岛，他们不仅寻找新式机械，更是到处寻访能工巧匠。
很快，一个关键的人物出现了。
出生于英国纺织之乡德比郡的萨缪尔·斯莱特，小时候在一个叫斯特拉特的企业主开的纺织工厂里当学徒。斯科拉特只是成百上千的英国企业主中的一员，并没有什么稀奇；然而，他的一个合伙人名叫理查德·阿克赖特，这个人是英国纺织业革命大潮中的一个关键人物。
阿克赖特是英国棉纺工业的发明家和企业家，现代工厂体制的创立人，在连续生产，厂址计划、机器、材料、人员和资本的协调，工厂纪律，人事管理，劳动分工等方面均有突出的贡献，是现代企业高效管理原则的先驱者之一。他于1768年发明水力纺纱机，并于1769年建立了最早使用机器的水力纺纱厂。以后，他又对水力纺纱机作了一些改进，并于1790年将蒸汽机引进到自己的工厂中。首先把回转式蒸汽机引进纺织工业。1773年织造成全棉卡立考布，代替亚麻经纱与棉纬纱的交织方法。斯特拉特的工厂采用的就是阿克赖特提供的技术。
斯莱特聪明好学，并且为人伶俐，遇到不懂的问题就向其他人清教，因此，他很快就掌握了斯特拉特的工厂的技术秘密，实际上也就是英国当时最先进的全套纺织技术以及先进的管理方法。然而在斯特拉特的工厂里，斯莱特始终就是一个学徒工，升迁无望。眼见事业上不能有所成就，斯莱特颇为苦恼。
1789年的一天，斯莱特偶然翻阅德比郡的地方报纸，意外看到了一则美国重金招聘纺织技师的广告，赏金为100英镑。这在当时是一大笔钱（当时童工一天的工资是1便士）。斯莱特当即下定决心，去美国去开辟自己人生的新天地。
尽管签有“忠诚守护商业秘密”的契约，并且要冒着坐牢的风险，斯莱特难以抵制巨大的利益诱惑，他连家里人都没有告诉，用报纸广告上留下的联络方式找到了一名联络人，这个联络人其实就是汉密尔顿派出的千百个商业间谍中的一个。在他的帮助下，斯莱特改名换姓并化妆成农业工人，逃过了英国当局的出境监察，偷偷溜上开往费城的轮船来到美国，辗转来到罗得岛。
1790年，在一位铁匠的帮助下，斯莱特凭着惊人的记忆和机械制造技能，复制出了英国的阿克莱特纺织机，这是当时世界上最先进的工作母机，也是被英国人视为“国家机密”的宝贝。他的复制非常成功，1793年，斯莱特和他的合伙人在罗得岛上建起了美国第一座装有阿克莱特纺织机的工厂，一种完全不同于传统手工纺纱技术的生产系统在北美大陆出现了。
此后十多年，类似工厂在马萨诸塞等地相继建立，到1809年，已有50家棉纺厂在新英格兰等地同时开工，斯莱特等人打造了美国最早的机械纺织帝国。
1835年4月21日，在美国马萨诸塞州韦伯斯特，斯莱特离开了人世，葬于市内的锡安山公墓。逝世时，他的总财产被估算作近100万美元，控制着美国13所大大小小的纺织厂。
就像希腊神话中的普罗米修斯从天界盗取火种，给人间带来光明；斯莱特从英国那里盗取的技术点燃了美国的工业革命火种，点亮了美国经济的未来。美国人将斯莱特看作改变美国工业历史的英雄。美国第7任总统安德鲁·杰克逊后来称 斯莱特为“美国工业革命之父”。
而在斯莱特的祖国英国，斯莱特则成了叛徒的代名词。斯莱特成功复制阿克莱特纺纱机的消息传到英伦三岛后，英国报纸纷纷指责斯莱特是“国家的叛徒”“美国人的帮凶”，声称其一旦回国就要对其施以绞刑。
美国就是采用这种见不得光的方式，偷窃了英国的先进技术，打造了自己的工业基础。历史学家杜伦.本.阿特（Doron Ben-Atar）在其所著《商业秘密》（"Trade Secrets"）中就有这样的描述：
“美国成为世界工业领袖的方式，乃是借助其对欧洲机械及科技革新成果的非法占用。”
美国那一时期涌现出不少出色的商业间谍，其中的佼佼者托马斯·迪格斯 是英国大牢的常客。其所作所为却被总统乔治·华盛顿以及汉密尔顿褒扬有加，称他为民族英雄。
采用商业间谍盗取技术毕竟是不太光彩的犯罪手段，并且也不可能大量应用，当时美国盗取英国技术最常见的方式，是通过“美国特色”的专利制度公开进行的。
当时美国使用的是1793年专利法，对于发明采用登记制，并且规定：专利权仅授予美国公民。从1790年到1835年，美国一共颁发9225项专利，专利权人全部都是美国人。
可以想见，1793年专利法一定会催生大量对英国等工业发展较早国家的同类技术的模仿抄袭，而且这些抄袭“专利”全部都是合乎美国法律。
滥发专利在别的国家可能会成为很大的问题，但是在美国却能将负面影响控制在一定范围内。别忘了，侵权判定的两条原则“隐含公开”“等同原则”的解释权，可都在法官手里，而司法系统完全是联邦党的天下。有这两条原则，可以往宽里解释，自然也可以根据需要往窄里解释。因此对于国内专利诉讼来说，可以将滥发专利的负面影响控制在一定范围内；相应地，如果是外国人和美国人进行专利诉讼，哼哼，那对不起了，让你深刻理解一下什么叫美国式的爱国主义。
这部利法中还首次提到了“现有技术”的概念，以及“在先发明”和“改进发明”的概念，在世界专利史上是一次重要改进。
为什么提出“在先发明”和“改进发明”的概念非常重要呢？
打个比方，你英国不是有“珍妮纺纱机”嘛，还申请了专利。这东西实在好，工业革命的基础啊！我美国也想要有怎么办？直接抄袭一个申请专利？
抄袭专利，人家告上门来再靠耍流氓赢得专利官司，这事在国内偷偷摸摸搞搞也就算了，毕竟好说不好听，对外还是得搞出一套冠冕堂皇的说辞。
更重要的是，别的发明也就算了，“珍妮纺纱机”及其各种各种改进型号被英国视为国宝，直接照抄估计会动了英国的“逆鳞”，还不得抄家伙玩命啊！
想来想去，我美国就做个“xx纺纱机”，实质是在某款“珍妮纺纱机”的基础上，某个零件略作修改。这个“xx纺纱机”在美国申请了专利，就是“改进发明”，相对应的，用来做参考的那款“珍妮纺纱机”就是“在先发明”。至于修改了多少，怎么改的，反正1793年专利法里也没有对创造性提出要求，只要有改动，跟原来不一样就行了！
这一概念的提出，使得当时处于技术弱势的美国，在专利方面也有了一定的话语权。
在后来的专利制度实践中，“改进发明”的地位越来越重要。毕竟，像“珍妮纺纱机”这种开天辟地式的“开拓性发明”太少了（严格地说，珍妮纺纱机也是在旧式手摇纺纱机的基础上改进的，这也更证明了开拓性发明的稀少），绝大多数专利都是“改进发明”（现代发明专利总量95%以上都是改进发明）。如果不承认“改进发明”也可以申请专利，则做出最初开创性发明的发明人所获得的专利垄断地位就太强，会阻碍技术创新。
在现代专利制度中，“改进发明”通常指保护范围完全落在“在先发明”的保护范围内，但是技术效果有所进步的发明。
如果“改进发明”的发明人（发明人B）和“在先发明”的发明人（发明人A）不是同一个人，那么发明人B实施他的发明必须要获得发明人A的许可；反过来，由于改进发明的技术效果更好，更受市场欢迎，发明人A也想实施这一方案，则也必须获得发明人B的许可。最后谈判的结果通常是：发明人B和发明人A可以通过交叉许可的方式无偿实施改进发明（或者其中一方向另一方支付较少的费用）。
这样一来，就更促进了他人对已有发明进行改进的积极性，推动技术进步。因此，原本是美国用来争取专利话语权的“改进发明”，就成了专利制度演进历史上的一个重要进步。
到了1800年，由于仅允许美国人申请专利这个规定实在太霸道，引起了英国政府的不满并提出抗议，美国对专利法进行了修改，允许已经在美国居住两年以上的外国人获得专利权。由于美国专利中，明目张胆的抄袭专利申请太多，也是英国政府强烈抗议的对象，这次修改专利法还增加了一条附加规定，要求申请人宣誓所提交的发明，在美国或国外是未知的且是没有使用过的，这就是所谓的“新颖性”条款。
对于第1条修改来说，实际是美国政府耍了个障眼法，虽然允许外国人申请专利，但是实行歧视收费：外国人需要缴纳的专利申请费要比美国人高出一大截。再加上当时美国国籍获取十分容易，只要履行个手续就可以入籍，这条规定反而促使了更多的外国人加入美国籍。真正以外国籍申请美国专利的一个都没有。
对于第2条修改来说，当时只要求发明具备“新颖性”，而对“创造性”没有要求，因此只要形式上随便修改一下，就可以规避这一规定。而且由于专利申请依然是登记制而不是审查制，依靠申请人自己的“良心”来保证专利的新颖性，其中有多少水分那就可想而知了。
英国政府听到美国终于修改专利法了，一开始还挺高兴；但是得知了修改的内容和实际执行情况后，心里暗骂美国的虚伪和流氓。
美国这个律师建立的国家，玩起法律来毫无下限可言！
英国能拿出什么反制措施吗？没有。
为啥一向霸道的大英帝国，在面对美国的流氓专利制度时，这么憋屈呢？
首先，在18世纪末，专利法都是地域性的，并没有国际性的公约来约束各国的行为，英国的专利法只在英国境内有效，美国的专利法在美国境内有效，美国境内的各种侵犯英国专利的纠纷，只能交给美国的专利法庭按照美国专利法来处理。而联邦党治下的美国，上至联邦政府，下到每一个平民，都以盗取英国的技术为荣（杰斐逊派除外）；这种情况下，美国专利法庭能给英国专利权人一个公平的判决吗？
其次，当时国际上对于专利权的保护还十分局限。
专利法的垄断权在于禁止他人未经专利权人许可实施其专利。现代专利法对于实施专利（参见2008年修订的中国专利法第十一条）定义为：为生产经营为目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
上述定义说起来就一句话，但是其中每一项都是在长期实践中，慢慢添加上去的。在18世纪末19世纪初的时候，专利法只禁止他人在本国境内制造、销售专利产品，没有对进口专利产品加以限制。所以这些在美国境内制造的侵权产品，运到英国境内销售，是完全合法的。
最后，欧洲市场已经逐渐饱和，美国正在成为越来越重要的新兴市场，对于英国的资本家来说，英国货还打算去美国卖呢，跟美国关系弄太僵了也不好；英国也不可能完全断绝跟美国的经济联系，大打贸易战，因为这样一搞，对自身的损伤也很大。
还有一点也很关键：法国大革命风潮迭起，把英国的全部精力都吸引过去了，对于美国这种耍流氓似的“小打小闹”，抽不出精力来认真应对。
真正的头大，英国人虽然占理，但是面对完全不按规矩出牌的美国人，还真是一点办法也没有。除了进一步在国内加强技术管控防止泄密之外，唯有在报纸上骂骂出出气了。
在汉密尔顿派千方百计地大力推动下，虽然外有英国的经济封锁与技术封锁，内有杰斐逊派的大力掣肘，以及国内外反对势力的攻击和谩骂，以棉纺织业为代表的美国本土工商业还是克服了重重困难发展起来，美国经济实力也不断提升。
后世的经济学家用追溯的方法只能推算出19世纪60年代之后（美国内战）的国民生产总值（GDP），在此之前，只能用美国的税收规模粗略估计当时的国民经济。1792年是有据可查的第一年，联邦税收收入是367万美元；到了1808年，收入是1706.1万美元；到1817年，是3309.9万美元，短短25年增长了9倍。
当时的英国报纸三天两头刊文，大骂美国人在技术窃取、专利侵权方面的种种流氓行为。美国国内有不少“亲英派”，这些人也在美国的报纸上发表文章，痛诉美国是一个山寨大国，只知道抄袭而全无创新性，一定是国民素质不行。大家的祖先都是来自英伦三岛，怎么做人的差距就这么大呢？扯美国人的劣根性是扯不上了，那就是美国风水不好，相当于说“橘生淮北而为枳”。
当时在欧洲思想界，有一种盛行的理论，叫做“美洲退化论”，原本只是只言片语，被法国博物学家布丰发展成系统性的理论，荷兰哲学家和地理学家科内利乌斯·德波以及法国学者纪尧姆-托马·雷纳尔接受了布丰的观点，把“美洲退化论”发展到极端，对新世界的自然环境和人文习俗给予全面否定，退化的对象把生活在美洲大陆的动物与人囊括无遗。
“美洲退化论”前提显然是错误的，充其量只是满足了欧洲中心主义者对本大陆文明孤芳自赏的傲慢心理，试图从科学的角度来证明欧洲一切皆优越于新大陆。这种理论在欧洲中心主义居于优势的环境中产生巨大的影响自然不足为奇。
然而美国工业发展取得的成绩，在杰斐逊派眼里，实在是不值一提。在他们看来，美国经济的改善，主要还是依赖奴隶种植园大量出口棉花，汉密尔顿这个废奴派才是真正拖后腿的人；而美国工业的发展过程，正体现了汉密尔顿品德低下，手段下作；折腾了半天，只不过是让一些黑心资本家靠血汗工厂发了财；开的工厂技术上都是山寨的，产品都是仿造的，都是些粗制滥造的垃圾，哪有源自欧洲的进口产品制作精良。
汉密尔顿派与杰斐逊派对于国际贸易的分歧，后来逐渐发展为北方与南方的分歧。这种分歧越演越烈，最终导致美国内战。随着美国工业实力的崛起，两派的分歧隐藏在水面之下，这就是后来美国长期两党斗争但斗而不破的秘密。但随着美国工业实力的下降，被掩盖了一百多年根本分歧又浮出水面，美国也从当年不择手段盗取技术、侵犯知识产权的一方，变成了声嘶力竭地维护知识产权的一方。
小结
经过两百年的发展，知识产权制度早已不像当年那样漏洞百出，而是演变成了包括专利、商标、版权等一整套严密的保护体系。中国要实现伟大复兴，难度要比美国当年大得多，真可谓斗智斗勇，步步惊心。我国在美国设定的游戏规则下，突破重重限制和压力下取得今天的成绩，更是难能可贵。
目前，世界局势面临重大转折，美国已经放弃“全面进攻”，转向“重点进攻”，而中国从“战略防御”转向“战略相持”，甚至“局部反攻”，知识产权战略也将会出现重大转型。
一方面，我们要积极应对美国贸易保护主义下对我们进行的各类知识产权调查和诉讼，注重运用WTO等争端解决机制化解冲突。
另一方面，更为重要的是从自身角度出发，及时编制和推行国家知识产权强国战略，通过知识产权综合管理改革，提高知识产权制度整体的运行效率和创新能力，使得知识产权制度能够取得权利人与公众利益之间的合理平衡，更好地为技术创新和公众福祉服务。
关键词： 专利代理 专利侵权 知识产权
