专利代理人可以打官司吗，打赢专利侵权官司的三个基本问题

今天，乐知网律师 给大家分享： 专利代理人可以打官司吗，打赢专利侵权官司的三个基本问题

公民代理打官司可以收取代理费吗？

什么是公民代理？ 公民代理，是指非法律职业的普通公民担任案件当事人的代理人，按照法律规定的程序及权利、义务参与诉讼的一种活动。

公民代理制度作为律师代理制度的补偿，弥补了律师代理资源配给的不足，保障了当事人诉讼权力的实现，在促进矛盾化解和保障诉讼程序的顺利开展等方面起到了积极作用。

谁都可以进行公民代理吗？ 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条：“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。

下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一)律师、基层法律服务工作者；(二)当事人的近亲属或者工作人员；(三)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。

”其中第一类人代为进行诉讼活动属于职业代理，后两类就是我们在此所讨论的公民代理。

当事人以近亲属名义作为诉讼代理人的范围。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释第八十五条规定，第八十五条根据民事诉讼法第五十八条第二款第二项规定，与当事人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲关系以及其他有抚养、赡养关系的亲属，可以当事人近亲属的名义作为诉讼代理人。

当事人的工作人员作为诉讼代理人的范围。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释第八十六条规定，根据民事诉讼法第五十八条第二款第二项规定，与当事人有合法劳动人事关系的职工，可以当事人工作人员的名义作为诉讼代理人。

这里的当事人特指企业、单位等法人或者其他组织。

社会团体推荐公民担任诉讼代理人的条件。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释第八十七条根据民事诉讼法第五十八条第二款第三项规定，有关社会团体推荐公民担任诉讼代理人的，应当符合下列条件：

(一)社会团体属于依法登记设立或者依法免予登记设立的非营利性法人组织； (二)被代理人属于该社会团体的成员，或者当事人一方住所地位于该社会团体的活动地域； (三)代理事务属于该社会团体章程载明的业务范围； (四)被推荐的公民是该社会团体的负责人或者与该社会团体有合法劳动人事关系的工作人员。

专利代理人经中华全国专利代理人协会推荐，可以在专利纠纷案件中担任诉讼代理人。

当事人所在社区、单位或者有关社会团体推荐的人。

此处的“有关”社会团体，既要与当事人的身份有关，也与该团体的业务范围有关，而且还要与该团体的活动地域有关。

尤须注意的是，有关团体为当事人推荐的代理人，必须是该团体的负责人或者工作人员。

专利代理人可以打官司吗，打赢专利侵权官司的三个基本问题

专利律师在接受咨询时面临最多、最难、最核心、最重要的问题，首当其冲的就是“请问律师，我的专利侵权官司能打赢吗？”，在排除其他干扰或非主流不确定因素外，我们认为专利侵权案件输赢有如下三大基本问题，且为了突出专利律师的优势可以参考如下顺序与客户展开交流。

一、是否侵权？ 为什么将该问题列为第一问题先谈呢，因为该问题最能体现专利案件技术性特点，最能体现与其他民事案件区别，最能体现专利律师水平，也是最难把握和最难判断的问题，也是案件是否往下推进的火车头。

另外从客户心理来说，前十分钟的交流至关重要，就像很多歌手一开嗓就征服了听众。

那么如何判断是否侵权，发明和实用新型应遵循全面覆盖原则、相同侵权、等同原则，还需要结合禁止反悔原则、捐献原则、权利要求是否清楚等做出全面判断，几个原则之间互相藕断丝连。

外观设计遵循产品相同或类似，外观相同或相似原则。

同时比对是将侵权产品与专利比，而不要进入将侵权产品与原告产品进行比较的误区，因为有时候原告产品相比原告专利已经更新换代很多次了，由于专利侵权判断非常专业，因此一般客户对是否侵权的预判能力明显不高，这也给专利律师留下了很大的掌控案件与掌控客户的空间。

二、取证是否成功？ 专利案件侵权大多比较隐蔽，且法院对证据要求较高，有80%以上专利案件都需要经过公证或法院查封保全的方式进行，客户自行购买或者到侵权企业拍照摄影的证据哪怕是真实的，也很难被法院采纳，这就是现状与游戏规则，知识产权案件是一个西方国家玩过几百年的游戏，只有适应这个规则才能同台竞技。

那么取证成功的要点又是什么呢，发明和实用新型案件要取到其权利要求书记载的全部技术特征的产品或工艺方法，缺一个特征直接面临败诉，笔者有一次取证到一个侵权产品出大门躲到车里立马将侵权产品与专利权利要求全部特征比对，发现少了一个配件又杀回马枪补齐配件后法院才认定侵权。

外观设计就是照着图片去取证。

三、专利权是否有效稳定？ 专利权是否有效稳定往往容易被忽略，很多人（大部分客户和一部分律师）认为既然专利证书上都盖了国家知识产权局的大红章，怎么还会没用无效呢，那么就是对中国专利制度没有完全理解，中国三十年专利历史（美国欧洲有两百多年的专利历史）基本上抄袭德国的，专利局一半老局长或部长级干部在德国专利局混过，发明需要经过实质审查，实用新型和外观设计基本上是来一个发一本证，现在每年中国的专利申请量都200多万件发明专利基本不要怀疑其有效和稳定性（当然也有发明被无效掉的情况），而实用新型和外观就需要分析专利技术特点，“感觉”下是否与现有技术接近，经常做专利申请代理的诉讼律师有时候一眼就能“感觉”出，当然也可以要求专利局出具专利权评价报告看看这专利是真老虎还是假老虎。

打赢专利侵权官司的六个问题

专利侵权案件技术性强、规则性强、专业化程度高、标准化程度高，案件当事人对专利案件的熟悉程度低、客户对专利案件结果的预判能力弱，就相应地对专业的专利律师的意见依赖程度高，而同时专利案件的复杂性高、不确定因素多，专利案件的结果有时候过山车式的一波多折。

专利案件不像刑事案件或邻里纠纷，每个人都能评头论足。

然而即便是这样，专利侵权案件还是有规律可循，如何在代理专利侵权纠纷中能快速地确定案件的常规方向，如何基本预测专利侵权案件输赢，是否有判断的标准动作，笔者认为需要大致把握如下六大基本问题。

一、如何确定专利权保护范围？ 专利律师接触到专利案件最先要了解诉请的专利内容，第一时间读懂专利技术或看清外观产品图片，脱离专利内容文本谈专利案件都是空谈，可以说专利证书内容是专利律师需要最熟悉的证据（ ，一个好的专利律师会读懂专利证书内容的每一句话每一个字，专利证书的价值就是权利宣言，也类似于剧本，法院是导演，律师是演员，接下来的每一个场景都围绕专利证书内容展开。

发明和实用新型专利权保护范围以权利要求为准，说明书可以用于解释权利要求，权利要求内容保护与其文字相同的内容，也包括与权利要求技术特征等同的技术特征所确定的保护范围。

外观设计保护范围以图片或照片为准，简要说明可以用于解释保护范围，外观保护范围为与图片或照片相同的产品或相似产品。

专利保护范围若经历过无效宣告，则以无效宣告确定的保护范围为准，现阶段大部分专利无效宣告案件决定作出后专利复审委网站可以免费查询到无效决定内容，方便地知悉保护范围。

在无效宣告中对专利保护范围做过解释或限定的，则该解释和限定进一步缩小专利权保护范围。

同时还要考虑功能性技术特征的保护范围为具体实施方式及其等同的方式确定的保护范围。

只有明确了上述保护范围，之后的侵权比对，证据筛选都围绕专利权保护范围展开。

专利律师与大部分律师的区别和特色在于大部分专利律师具有理工科背景，理解技术难度较低，也是很多客户比较欣赏和佩服专利律师的因素之一，有时候有些专利律师特意隐瞒具有理工科教育背景，让客户造成既懂文科法律又能如此懂技术的良好“错觉”。

二、是否落入专利权保护范围？ 是否落入专利权保护范围，这个问题最能体现专利案件技术性特点，最能体现与其他民事案件区别，最能体现专利律师水平，也是最难把握和最难判断的问题，也是案件是否往下推进的火车头。

那么如何判断是否落入专利权保护范围，发明和实用新型应遵循全面覆盖原则（相同侵权或等同原则），权利要求记载的内容在被控产品或方法中能全部找到，还需要结合禁止反悔原则、捐献原则、特意排除原则、权利要求是否清楚等做出全面判断，几个原则之间互相藕断丝连。

外观设计遵循产品相同或类似，外观相同或相似原则。

同时比对是将侵权产品与专利比，而不要进入将侵权产品与原告产品进行比较的误区，因为有时候原告产品相比原告专利已经更新换代很多次了，由于专利侵权判断非常专业，因此一般客户对是否侵权的预判能力明显不高，这也给专利律师留下了很大的掌控案件与掌控客户的空间。

在进行外观设计比对时，需要考虑外观设计的设计要点、设计空间，区别设计特征（授权性设计特征）、现有设计的发展历史与规律等因此综合考虑。

三、取证是否成功？ 专利案件侵权大多比较隐蔽，且法院对证据要求较高，有80%以上专利案件都需要经过公证或法院查封保全的方式进行，客户自行购买或者到侵权企业拍照摄影的证据哪怕是真实的，也很难被法院采纳，这就是现状与游戏规则，知识产权案件是一个西方国家玩过几百年的游戏，只有适应这个规则才能同台竞技。

那么取证成功的要点又是什么呢，发明和实用新型案件要取到其权利要求书记载的全部技术特征的产品或工艺方法，缺一个特征直接面临败诉，笔者有一次取证到一个侵权产品出大门躲到车里立马将侵权产品与专利权利要求全部特征比对，发现少了一个配件又杀回马枪补齐配件后法院才认定侵权。

外观设计就是照着图片去取证。

涉及方法类专利侵权，由于方法类专利涉及步骤动态过程，现场取证往往是时间轴上的一个片段，因此这类案件常常需要申请法院证据保全，调取工艺流程单、操作规程单、工法指南、调取后需要立即和权利要求进行比对，此时考验法官和律师的现场把控能力和现场比对能力，当然有些案件法院也允许原告代理人参与证据保全，此时需要原告代理人对专利的技术特征非常熟悉，以及可能出现的等同的特征，以便取证到合格的技术方案。

四、专利权是否有效稳定？ 专利权是否有效稳定往往容易被忽略，很多人（大部分客户和一部分律师）认为既然专利证书上都盖了国家知识产权局的大红章，怎么还会没用无效呢，那么就是对中国专利制度没有完全理解，中国三十年专利历史（美国欧洲有两百多年的专利历史）基本上沿袭德国的，专利局一半老局长或部长级干部在德国专利局研修过，发明需要经过实质审查，实用新型和外观设计基本上是来一个发一本证，现在每年中国的专利申请量都300多万件，发明专利基本不要怀疑其有效和稳定性（当然也有发明被无效掉的情况），而实用新型和外观就需要分析专利技术特点，“感觉”下是否与现有技术接近，经常做专利申请代理的诉讼律师有时候一眼就能“感觉”出，当然也可以要求专利局出具专利权评价报告看看这专利是真老虎还是假老虎。

五、赔偿如何确定？ 专利侵权诉讼赔偿主要由几个选择方式，按被告获利，按原告损失，按许可费合理倍数，按法定赔偿，还有一种是在法定赔偿上限以上和下限以下的酌定赔偿，任何一种赔偿方式均需要原告积极取证，如原被告规模，侵权的时间，专利的类型，专利的价值，被告的利润，市场占有率，专利的贡献率等等。

六、是否有合法抗辩理由？ 还需要向原告了解，是否授权过被告（这种情况非常少），是否是专利权人自己生产的产品流通到市场中由于渠道管理或价格管控原因而提起诉讼，被告是否享有先用权，或只是为了科研而没有实际生产经营，当然现实中比较多的是现有技术（设计）抗辩。



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