外观专利申请之前已经有人在销售，这个专利还有效吗？

今天，乐知网律师 给大家分享： 外观专利申请之前已经有人在销售，在外观设计专利申请之前，市面上已经有流通产品，这个专利还有效吗？。

外观专利申请之前已经有人在销售，在外观设计专利申请之前，市面上已经有流通产品，这个专利还有效吗？

判断一种产品是否可以申请专利，要满足我国《专利法》中关于授予专利权的条件。

如果不符合授予专利权的条件自然就不可以申请到专利。

《 专利法》第二十二条授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。

新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国知局提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。

创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。

实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。

第二十四条申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：

(一)在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的 (二)在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的 (三)他人未经申请人同意而泄露其内容的。

第二十五条对下列各项，不授予专利权：

(一)科学发现 (二)智力活动的规则和方法 (三)疾病的诊断和治疗方法 (四)动物和植物品种 (五)用原子核变换方法获得的物质 (六)对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。

对前款第(四) 项所列产品的生产方法，可以依照本法规定授予专利权。

在专利申请日前市场上已经有同样产品在销售，可能导致两种后果。

一是生产同样产品的厂家，可以以现有设计为由抗辩，证明自己的产品没有侵犯专利权（前提是要能举出市面上产品销售时间早于专利申请日的有力证据）。

另一种后果是其他人想要对这个专利提起无效申请，就可以用市面上产品早于专利申请日为理由，提出该专利不具有新颖性。

外观专利申请之前已经有人在销售，外观设计专利产品在申请专利前已公开销售构成现有设计

涉案外观设计专利产品在申请专利前已公开销售，导致涉案外观设计属于现有设计，不具备新颖性，不符合专利授权条件。

一·案件简介 案号：（2022）浙02民初1009号 案由：侵害外观设计专利权纠纷 事实：原告因被告销售的被控侵权产品涉嫌侵害其外观设计专利权，2022年9月17日向法院提起诉讼，本案于2022年5月8日开庭。

背景：在本案起诉前，原告针对被告的涉嫌侵权行为已于2022年8月9日向宁波市知识产权局提出专利侵权纠纷处理请求，宁波市知识产权局于2022年12月12日作出纠纷处理决定，驳回请求人（本案原告）的处理请求。

在本案开庭前，请求人（本案原告）已知晓其涉案专利因在申请日前公开销售构成现有设计，被请求人不侵权。

二·争议焦点-现有设计抗辩 《专利法》第二十三条授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。

授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。

本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

《专利法》第六十二条在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案原告在前述专利侵权纠纷行政处理口审中当庭表示“专利是18年申请的，但申请前三、四年开始线下销售的”，本案开庭时原告再次称“专利产品并不是一出来就申请专利的，要看市场卖得好再去申请专利”，原告自认在专利申请前已经公开销售涉案外观设计专利产品。

法院认为，涉案外观设计因销售而公开，进而成为现有设计，被告主张现有设计抗辩成立。

外观专利申请之前已经有人在销售，自己已经在销售的东西可以申请外观专利吗？

安全上当然是先申请审核通过后销售比较合适 外观专利说实话，虽然申请审核的时间在三种专利当中是比较快的。

最好在销售之前申请专利，申请之后就可以销售了，已经销售的产品再申请专利的话可能会因为丧失新颖性导致专利驳回。

最安全的做法是先申请外观专利，拿到专利权然后再公开销售，此时专利权已在手，公开销售后再被别人抄袭或者模仿已经有权可维。

其次是提交外观专利申请以后，也就是申请日以后开始公开销售（此时外观专利还在审查过程中，未获得授权）；此时公开销售被别人抄袭或者模仿的，没有办法维权，要等到专利授权以后，从授权公告日起，才可以开始维权；另外计算赔偿损失的时间点也是授权公告以后，之前的不算侵权。

风险最大的是先公开销售，然后再去申请外观专利。

因先公开销售，可能会被人抢先一步拿去申请专利，而我国专利制度是先申请原则，即同样的设计，谁先申请，专利权给谁。

所以先销售再申请这种方式不但可能无法获得专利权，还有可能到最后是侵犯别人的专利权。


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