申请材料类产品发明专利的两个误区讲解，专利侵权判定中的“第三人侵权”讲

今天，乐知网律师 给大家分享：申请材料类产品发明专利的两个误区讲解，专利侵权判定中的“第三人侵权”讲解 。

申请材料类产品发明专利的两个误区讲解

发现一些申请人在申请材料类产品发明专利时存在两个常见误区， 希望广大申请人在今后的专利申请中尽量避免由于这样的误区所带来的不可弥补的损失。

1。专利申请文件整体上大概反映要求保护的产品即可 一些申请人认为专利申请文件整体上大概反映要求保护的产品即可，因而经常在只有少量的实验室数据时就决定提交专利申请。

这很容易会导致专利代理师在技术交底书的基础上撰写出来的产品权利要求不能覆盖最终实际产品的技术方案，因为从实验室样品到最终批量生产的实际产品，通常存在产品的组成和/或结构的一些调整。

根据专利法第六十四条第一款的规定，发明专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

在上述情况下，产品权利要求的技术方案与实际产品的技术方案存在一定区别。

在申请获得授权后，如果有竞争对手仿制申请人（即专利权人）的实际产品，那么专利权人在起诉该竞争对手侵犯专利权时可能会面临败诉的尴尬境地，因为专利侵权判断的基础是该授权专利的产品权利要求的技术方案与被诉侵权产品。

然而由于上述的一定区别导致该授权专利的产品权利要求的保护范围没有覆盖到专利权人的实际产品，进而也就不会覆盖到被诉侵权产品。

因此，对于材料类产品发明专利申请，笔者建议申请人至少是在获得了经确认可以无差别地规模化生产的实验室数据并且最好是已经获得中试阶段的产品数据之后再开始专利申请准备工作。

在这样的数据基础上的技术交底书可以使专利代理师撰写的产品权利要求的技术方案不会偏离最终产品的技术方案。

2。专利申请获得授权产品即可安心上市 笔者在工作中经常被申请人叮嘱“尽快授权”。

这种要求笔者可以理解，因为获得授权专利对于企业的发展而言是至关重要的（例如申请高新技术企业对于授权专利数量有明确要求），但是也有一部分申请人提出这种要求的理由是“专利申请获得授权产品即可安心上市”。

遇到这种情况时，笔者通常会向申请人详细解释专利法，尤其是专利权作为“排他权”的属性。

根据专利法第十一条的规定，发明和实用新型专利权被授予后，除专利法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

该法条充分表明专利权是一种制止他人为某些行为的权利，或者称为排他性权利。

简而言之，专利权人所拥有的专利权仅仅规范了他人未经许可不能实施其专利，而没有保证专利权人能够自由地实施自己的技术。

对于这一点，最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)第二十三条给予了清楚的说明：被诉侵权技术方案或者外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其技术方案或者外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持。

因此，对于待上市的材料类产品，笔者建议申请人在准备发明专利申请的同时应该进行产品自由实施（Freedom-To-Operate，简称FTO）分析。

FTO分析是对与目标产品相关的有效专利和专利申请进行检索和分析，从而确定目标产品是否存在侵犯他人专利权的风险。

如果FTO分析给出的结论是不存在侵权风险，那么申请人就可以着手准备产品上市事宜。

需要提醒的是，虽然不必获得授权，但是申请人应该在产品上市之前提交专利申请，以避免由于产品上市造成的公开而影响专利申请的新颖性。

然而，如果FTO分析给出的结论是存在侵权风险，那么申请人应该对产品的组成和/或结构进行调整以消除或规避该侵权风险。

与此同时，专利申请文件也需要根据产品的实际调整来进行适应性修改。

美国最高法确认“潜水艇”专利诉讼策略有效

所谓“潜水艇”诉讼策略， 就是假设张三拥有一个美国授权专利A，在2005年1月1日的时候，给李四发去警告函，告知李四侵权并威胁要采取法律行动，李四回函说：「我找到一个现有技术B，你的专利A相对于B显然是无效的，所以我不侵权」。

张三收到回函后，决定暂缓对李四采取行动，理由可能是：李四这条大鱼现在还不够肥，他卖的产品销量也不好，即使官司打赢了，也赔不了多少钱。

岁月如梭，一眨眼就过去了七年，李四的产品在2010年开始就大卖了，获得了十分可观的销售利润。

于是，在2012年的5月，张三动手了，在法院提起专利侵权诉讼。

而李四请求法官驳回张三的诉求，理由是张三故意延后诉讼时间的做法属于懈怠（laches）行为，而根据美国专利法第286条的规定：「Except as otherwise provided by law， no recovery shall be had for any infringement committed more than six years prior to the filing of the complaint or counterclaim for infringement in the action」，从发警告函到正式发起诉讼，时间已经超过六年，原告不应该再具有行使专利权的权利。

李四的这个请求就叫做「懈怠抗辩」。

上述例子中张三的拖延诉讼战术被很多美国专利流氓所使用，也被称为「潜水艇」战术。

3月21日，美国最高院审结SCA Hygiene Products Aktiebolag v。 First Quality Baby Products， LLC 案，并最终确认懈怠(Laches)抗辩不能用于消除专利侵权赔偿义务。

简单的说，最高院延续了Petrella案（著作权）中的观点，既然专利法（美国专利法第286条）中已经有了专利诉讼时效的规定，就没有必要利用懈怠为理由再进行衡平抗辩。

简单一句话：如果专利权人发出警告函后，即使超过6年再起诉，仍然可以得到往前回溯6年的侵权赔偿。

这次最高院发布的判决由Alito大法官撰写意见书，法官投票结果是7-1，Breyer大法官表达了不同意见（dissent），他主要是担心由此引发的专利潜水艇诉讼问题。

由此可见，即使在美国最高院内部，对于“潜水艇”诉讼策略也具有一定的担忧。

专利侵权判定中的“第三人侵权”讲解

深圳市吉祥腾达科技有限公司、深圳敦骏科技有限公司侵害发明专利权纠纷案（简称为“吉祥腾达案”） 涉及“多主体实施方法专利的侵权判断”。

最高人民法院在该案中创造性地提出了专利侵权判断的“不可替代的实质性作用”规则。

作为专利直接侵权的判断方法，“不可替代的实质性作用”规则突破了全面覆盖原则，有利于填补我国专利保护中的漏洞，但同时也隐含着专利权过度扩张等风险。

一、“多主体实施方法专利侵权”及“不可替代的实质性作用”规则 （一）“多主体实施方法专利侵权”之含义探究 在《最高人民法院知识产权法庭年度报告 》中，最高人民法院关于吉祥腾达案指出，“所涉专利为‘一种简易访问网络运营商门户网站的方法’，该案以网络通信领域的技术特点为重要考量因素，确定了多主体实施方法专利的侵权判断规则：以生产经营为目的，未经许可将专利方法的实质内容固化在被诉侵权产品中，对专利权利要求的技术特征被全面覆盖起到了不可替代的实质性作用，即构成侵害方法专利权。

”“多主体实施方法专利侵权”这一特殊的案件背景是法院裁判的重要考虑因素。

从字面看，“多主体实施方法专利侵权”似乎与我国侵权责任法中的多数人侵权行为相关。

“多数人侵权行为是由数个行为人实施，造成同一个损害后果，各侵权人对同一损害后果承担不同形态责任的侵权行为”，在相当宽泛的意义上，多数人侵权行为可以涵盖共同侵权行为、分别侵权行为、竞合侵权行为以及第三人侵权行为。

多数人侵权行为是为了系统地研究不同侵权行为形态及侵权责任形态而由学者创设的概念，在法律适用中，依然需要将案件事实涵摄于相应法条。

多主体实施方法专利侵权与多数人侵权行为的共同点是，二者均有数个侵权行为人。

但是，从吉祥腾达案来看，其能否以及可以与哪种多数人侵权行为建立对应关系并不确定。

“多主体实施方法专利侵权”是否指的是美国专利法中的“分离式侵权”或者“拆分式侵权”（divided infringement）呢？ 分离式侵权特指多个主体？起实施了？法专利的所有步骤、但却没有任何？个主体执？了？法专利的所有步骤的情况下引发的侵权问题。

因此，一项方法专利，当它的方法步骤分别由未经授权的多个主体实施时可能会引发多主体实施方法专利侵权的问题，但是当涉案主体中的一个主体实施了全部的方法步骤时，那么就不属于分离式侵权。

分离式侵权的出现既与专利技术本身有关也与行为人的选择有关。

其常见于网络通信领域，因为网络通信领域具有“互联互通、信息共享、多方协作、持续创新”等技术特点。

分离式侵权不仅仅出现在无线通信领域，而且出现在个性化医疗（personalized medicine）、生物技术、金融服务等领域。

美国分离式侵权的典型案例Akamai案 几经周折，最后认定分离式侵权构成直接侵权。

在美国，具备以下两种情形之一，法院可以认为构成分离式侵权的多主体实施方法专利侵权中的一个主体对实施方法专利步骤的其他主体的行为负责：（1）该主体指挥或者控制了其他主体的行为；（2）行为人组成了一个共同实体。

主体之间的代理关系、合同安排关系属于“指挥或控制”标准的具体情形。

Akamai案进一步拓展了“指挥或控制”标准，即被控侵权人以实施专利方法的一个或多个步骤为条件参与活动或获得利益，并确定行为的方式或时间。

所以，在行为人自己没有实施全部的方法步骤，但是在他控制或指导之下的其他人代表他完成剩下的步骤时，该行为人也被视为完成了全部的步骤，从而构成直接侵权，否则各方都不构成直接侵权。

在美国的“指挥或控制”标准下，行为人之间具有紧密的关联关系，这是法院考察的重点，也是产生替代或者转承责任的基础。

在吉祥腾达案中，被诉侵权产品（路由器）在测试过程中由被告实施了专利方法，但是在销售以后则由终端用户实施专利方法。

所以，该案是否属于分离式侵权值得商榷。

吉祥腾达案与Akamai案的共同点是，二者都以直接侵权作出最终的裁判。

但是Akamai案适用“指挥或控制”标准，追究的是被告的替代责任，侵权判断思路与吉祥腾达案存在很大差别。

在知识产权领域包括专利领域涉及多数人侵权时，学者多用直接侵权、间接侵权来描述侵权行为形态。

间接侵权包括诱导侵权与辅助侵权，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》 （简称“《侵犯专利权司法解释（？）》”）第21条对此作了规定。

从下文关于吉祥腾达案的分析可知，最高人民法院所定义的多主体实施方法专利侵权既可能是直接侵权也可能是间接侵权，既可能是单独侵权也可能是多数人侵权，仅仅是对有多人参与到方法专利侵权时的一种概括表述。

（二）“不可替代的实质性作用”规则 根据吉祥腾达案的裁判意见，“不可替代的实质性作用”规则指的是，“如果被诉侵权？为？以？产经营为？的，将专利？法的实质内容固化在被诉侵权产品中，该？为或者？为结果对专利权利要求的技术特征被全？覆盖起到了不可替代的实质性作？，也即终端？户在正常使？该被诉侵权产品时就能？然再现该专利？法过程的，则应认定被诉侵权？为？实施了该专利？法，侵害了专利权？的权利。

”具体而言：

（1）被诉侵权产品“具备可直接实施专利方法的功能”，即“无需再借助其他专用装置或依赖其他特殊网络条件，就能完整地实施涉案专利方法”； （2）被诉侵权产品在终端用户“完整再现涉案专利？法的过程中，发挥着不可替代的实质性作？”，这似乎是上述第（1）点的概括； （3）被告获利与涉案专利密切关联。

吉祥腾达案中的被诉侵权产品不满足《侵犯专利权司法解释（？）》第21条所规定的“专用品”要件。

因为“被诉侵权产品是一款商用无线路由器，虽然具备实施涉案方法专利的功能，但同时也可以采用与涉案方法专利不同的认证上网方式，因而无法认定为侵权专用品。

” 因此，如果被诉侵权产品具有A、B两种功能，其中功能A对应于专利方法，功能B对应另外的方法，则被诉侵权产品有可能被视为在实施专利方法的过程中发挥着不可替代的实质性作用。

被告销售固化了专利方法的实质内容的被诉侵权产品，即路由器，如果没有销售该路由器，终端用户即不能实施专利方法。

被诉侵权产品是造成侵权后果的必要条件，满足了事实上的因果关系。

而“无需再借助其他专用装置或依赖其他特殊网络条件，就能完整地实施涉案专利方法”以及“被告获利与涉案专利密切关联”则体现了法院于相当因果关系或者法律上因果关系的判断。

法院查明被告“在其官网和大型电商？站的旗舰店上，针对被诉侵权产品的特点功能介绍中，对被诉侵权产品具有的Web认证功能（Web认证过程涉及强制Portal技术）在多处予以公开宣传”，并以此证明被告获利与涉案专利的关联性。

然而，这更像是对被告主观方面的证明。

至于法院裁决的另一因素，即，“专利权？的创新投？？法从直接实施专利？法的终端？络？户处获得应有回报，如专利权？的利益？法得到补偿，必将导致研发创新活动难以为继”，以及被告却“因涉案专利获得了原本属于专利权？的利益，利益分配严重失衡，有失公平”，属于政策性考量。

这种政策性考量尽管如同本案中那样左右着天平倾斜的方向，但是因为其不确定性以及主观性而很难作为侵权判断规则。

依据“不可替代的实质性作用”规则，法院认为专利方法的实质内容已经固化在了被诉侵权产品中。

对被诉侵权产品的制造、许诺销售、销售等同于《专利法》所规定的“使用”专利方法。

此规则有利于填补全面覆盖原则所导致的专利保护中的漏洞，即“仅仅是制造、销售具备可直接实施专利？法功能的被诉侵权产品的？为将难以被认定为侵害专利权的？为”，因而与专利间接侵权理论具有相同的出发点。

“不可替代的实质性作用”规则是专利直接侵权的判断方法。

尽管摆脱了全面覆盖原则的约束，但是这一创新的侵权判断方法必然会因此引致公众的担忧。

例如，若无过错的行为人销售的物品包含了专利权利要求特征部分的特征，是否就应当承担侵权责任？ 二、间接侵权：司法适用的困境 吉祥腾达案中“腾达公司制造、销售被诉侵权产品的行为，并非直接实施了涉案专利方法，而是为终端消费者实施涉案专利方法提供了物质技术帮助，或者通过被诉侵权产品的功能说明书指导终端销售者实施涉案专利方法，更符合专利间接侵权的一般特征。

” 从被告向终端用户提供实施专利方法的被诉侵权产品，而由终端用户使用被诉侵权产品实施专利方法的全部方法步骤的角度看，被告行为属于典型的间接侵权。

但是，法院却通过创设“不可替代的实质性作用”规则、适用直接侵权理论来作出裁判。

这或许是不得已的选择，因为我国关于专利间接侵权的规定在规制吉祥腾达案时存在难以逾越的障碍，而被告借助被诉侵权产品攫取了原本属于专利权人的利益，利益分配严重失衡，专利权人的创新投入无法获得回报。

《侵犯专利权司法解释（？）》第21条是我国法院裁判专利间接侵权案件的直接依据。

该条规定采取了辅助侵权与诱导侵权并列的二元立法模式，并以《侵权责任法》中的帮助侵权以及教唆侵权为基础来确定侵权构成要件。

以辅助侵权为例，其构成包括：“明知”主观要件，“提供”物品的行为要件，“专用品”物品要件，并以直接侵权为前提。

因此，我国专利间接侵权同美国一样均采“从属说”，即间接侵权以直接侵权为前提。

但是，我国《专利法》第10条规定个人非为生产经营目的实施专利的行为不构成专利侵权。

所以，当第三人出于生产经营目的为个人非生产经营性地实施专利技术提供帮助或者诱导其为这样的行为时，无需承担间接侵权责任。

在个人不以生产经营为目的实施专利技术的情形，由于发生的数量少，几乎不会影响专利权的垄断市场。

然而，该例外情形一旦与间接侵权行为相结合，则可能发生质的变化，打破原始和谐的状态，使得消费者自行生产专利产品成为常态。

此时个人用户对专利技术的实施，即使其本身非为生产经营目的，总体上也达到了与商业实施同样的效果，进而严重损害专利权人的垄断利益。

正如吉祥腾达案中，“因终端？络？户利？被诉侵权产品实施涉案专利？法的？为并不构成法律意义上的侵权？为，专利权？的创新投？？法从直接实施专利？法的终端？络？户处获得应有回报。

” 根据《美国专利法》第271条(a)款，构成专利侵权并没有“为生产经营目的”这一要求。

个人非为生产经营目的实施专利技术的行为构成侵权，因而为追究间接侵权人的侵权责任提供了支撑。

但是实践中权利人较少去追究个人的侵权责任，所以这种立法模式相当于将侵权责任与侵权行为做了分离。

日本和德国则采取不同的进路，可以简要理解为将间接侵权与直接侵权做了分离。

根据日本理论界和司法界主流的“修正说”，当“直接侵权行为”是个人非以生产经营为目的而实施专利的行为时，间接侵权仍可成立。

此时，“修正说”与间接侵权不以直接侵权为前提的“独立说”是一致的。

德国同样认为专利间接侵权不以直接侵权为前提。

《专利法》第69条规定了不视为侵犯专利权的例外情形，其同样不能作为专利间接侵权的基础。

此外，当专利实施行为发生在境外时，也不能追究国内间接侵权人的侵权责任。

以直接侵权为前提成为我国专利间接侵权制度无法为专利权提供有效保护的重要原因。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（征求意见稿）第52条曾提出，“明知有关产品、方法可以用于实施发明创造，未经专利权人许可，通过提供图纸、传授技术方案等方式积极诱导无权实施该专利的人或者依法不承担侵权责任的人实施，权利人主张该诱导者的行为属于《侵权责任法》第9条规定的教唆侵权行为的，人民法院应予支持。

” 所以，尽管《专利侵权司法解释（二）》第21条规定了“他人实施了侵犯专利权的行为”这样的前提，也有观点认为《专利侵权司法解释（二）》所确立的间接侵权“并不意味着在提起间接侵权诉讼之前，必须存在认定直接侵权成立的判决，否则将大大减少本条的适用空间。

一些法院在实践中试图突破“直接侵权”这一前提限制，认为“仅需证明被控侵权产品的用户按照产品的预设方式使用产品将全面覆盖专利权的技术特征即可，至于该用户是否要承担侵权责任，与间接侵权行为的成立无关”。

但是这种“独立说”在现有法律规定中找不到依据，更是与共同侵权的传统侵权理论无法顺畅地衔接，因而没有成为主流思想。

不管依据何种多数人侵权理论构建间接侵权行为，只有当其以某种方式与直接侵权行为相关联时，或者是主观关联或者是客观关联，才会使得直接侵权行为所产生的责任由直接侵权人传导至间接侵权人。

至于是由直接侵权人还是间接侵权人承担责任，还是二者共同承担责任，则是另一个层面的问题。

当然，即使如同美国那样将个人非为生产经营目的实施专利技术的行为规定为专利侵权行为，他人可以只实施专利权利要求所要保护的发明的核心部分，将后续的实施工作交由其客户自行完成，而客户分散在社会各个角落，专利权人仍然难以有效追究其直接侵权责任。

所以，贯彻知识产权法定主义，会导致对专利权保护的明显漏洞。

美国间接侵权制度源于案例法，其目的在于专利权被许多人侵犯而不可能提起诉讼的时候，通过起诉挑动了集体侵权的实体来行使专利权。

这正是专利间接侵权制度的意义所在。

此外，辅助侵权尚需满足“明知”主观要件以及“专用品”物品要件，诱导侵权则对主观方面提出了更高的要求，这些都使得在吉祥腾达案中依据《侵犯专利权司法解释（？）》第21条主张间接侵权并不那么容易。

在吉祥腾达案中，被诉侵权产品可以用于实施涉案方法专利，但也可以采用与涉案方法专利不同的认证上网方式。

以“专用品”作为辅助侵权的构成要件并且做非常严格的理解固然有助于限制专利权的不当扩张，但是同时导致辅助侵权制度无法充分发挥作用。

三、直接侵权：与既有理论的调和 司法实践中专利侵权笼统地采取无过错责任。

在吉祥腾达案中，实施专利技术的终端用户被动、无意识中实施了专利方法，既没有侵权的故意，也非出于生产经营目的，其仅仅是简单地使用被诉侵权的路由器来完成认证上网的行为，更类似于间接侵权人实施专利侵权的媒介。

被诉行为虽然是专利被侵害的间接原因，但也是造成侵害后果的实际原因，所以由间接侵权人承担侵权责任似乎是恰当的。

但是，在规避间接侵权路径而采用直接侵权路径来追究被告侵权责任的情形，怎样调和与既有理论的关系，也面临着一些挑战。

（一）对全面覆盖原则的突破 吉祥腾达案中被诉“？为或者？为结果对专利权利要求的技术特征被全？覆盖起到了不可替代的实质性作？”，“终端？户在正常使？该被诉侵权产品时就能？然再现该专利？法过程”，全面覆盖原则看来是“不可替代的实质性作用”规则的基础。

然而，作为一种单独、直接侵权判断方法，“不可替代的实质性作用”规则实质上突破了全面覆盖原则。

吉祥腾达案中涉案专利方法的实施不仅需要被诉侵权产品，还需要终端用户的参与，被诉侵权产品并没有固化涉案专利方法的所有步骤。

“如果按照专利侵权判断的？般规则，即应当以被诉侵权？所实施的被诉侵权技术？案是否全？覆盖了专利权利要求记载的所有技术特征，作为专利侵权的必要条件，那么，仅仅是制造、销售具备可直接实施专利？法功能的被诉侵权产品的？为将难以被认定为侵害专利权的？为。

” 虽然“由终端？户在使？终端设备时触发软件在后台？动运？”，但是“被诉侵权人制造并销售被诉侵权产品的行为直接导致了专利方法被终端用户所实施。

”所以，吉祥腾达案在“将专利方法的实质内容固化在被诉侵权产品中”视为专利方法步骤的实施行为之后，从被诉侵权行为对专利权利要求被全面覆盖所产生的作用和效果入手，在查明被诉侵权行为满足“不可替代的实质性作用”时，即认定被诉行为构成直接侵权，法院审查的重点是方法专利本身的技术特性[20]，而非相关实施主体之间具有何种关联关系。

这种突破性的侵权判断方法在实现个案利益平衡的同时也对未来实现公平、稳定的裁判提出了更高的要求。

Akamai案通过“指挥或控制”标准在实施主体之间建立了关联关系，从而通过多数人行为的整体性而使具有指挥或者控制力的实施主体承担侵权责任。

因而，在评价是否构成侵权的时候，从整体上，而非部分行为出发来进行分析，由此保持了全面覆盖原则的纯洁性。

在我国的共同侵权理论中，同样是通过这样一种逻辑来保证自己责任的实现。

这一标准相应地限缩了侵权责任主体的范围，有利于抑制专利权滥用。

权利法定与全面覆盖原则是专利侵权判断的基石。

如前所述，正因为全面覆盖原则在专利保护上的漏洞才导致专利间接侵权制度的产生。

全面覆盖原则是对周边限定式权利要求的限制。

作为无形财产，专利制度的形式重要性不言而喻。

通过“不可替代的实质性作用”规则，将非专利技术方案纳入专利权的保护范围之中，如果没有足够的制约，会带来一系列隐忧，包括捆绑销售、权利不确定性增加社会成本等，“多余指定原则”也有可能死灰复燃，因而不利于更充分的市场竞争，与专利制度所追求的目标背道而驰。

（二）侵权构成要件的综合比较 在一般侵权理论中，因果关系与过错具有相互交融的关系。

过错是原因力认定的标准之一，在判断某一行为是否具有造成损害的原因力，特别是法律上的原因力时 ，需要考虑行为人对损害结果的认识、预见能力和态度，通常过错越重大，原因力的归责倾向就越明显。

就专利侵权而言，无过错责任对应于侵权行为人对专利技术的全面实施，虽然是立法政策的选择，但是也隐含了对行为后果更直观的可预见性。

在时间与空间距离较远的时候，例如专利间接侵权的情形，对间接侵权行为人的主观方面就会提出更高的要求。

这一方面可以保证“产生的后果永远不会太遥远”，另一方面也可以限制专利权扩张的范围。

专利保护实践中的一些基本规则，例如全面覆盖原则、等同原则等，均是在一张一弛之间，实现了利益的平衡。

所以，《专利侵权司法解释（二）》第21条规定间接侵权中行为人至少应当满足“明知”的主观要件。

美国在判定诱导侵权时要求证明行为人知道或应当知道其行为将导致专利直接侵权行为的发生，并且具有鼓励直接侵权行为发生的明显意图；在判定辅助侵权时要求行为人必须“明知”某物是为侵犯专利权而专门制造或专门供侵犯专利权使用。

在日本和德国的专利间接侵权判断中也有类似的规定。

作为专利单独、直接侵权，吉祥腾达案采取无过错责任。

法院在裁判中基本上没有对被诉侵权人的主观方面进行评述，也无意讨论被告与终端用户之间是否具有关联关系，而是仅仅关注被诉侵权产品与专利方法之间的技术性联系。

然而，吉翔腾达案中的被诉侵权产品虽然是导致侵权后果的主要原因，但仍属间接原因。

抛弃主观要件以及关联关系的评价，以直接侵权来做出裁判，看似是一条捷径，却很容易导致专利权的不当扩张。

美国分离式侵权中的“指挥或控制”标准虽扩张了专利权，属于“多实施主体”直接侵权的判断方法，法院在Akamai案中也没有单独讨论侵权主体的主观方面，但是“指挥或控制”本身就隐含着行为人对侵权行为“条件”与“时机”的掌控以及对侵权行为后果的预期，因而通过替代责任理论使行为人承担起侵权责任就顺理成章了。

德国关于分离式侵权的案件不多，相关的判定规则并不清晰。

现有案例表明，法院可能会基于归责理论（attributability）或者共同侵权理论（complicity）来追究行为人的直接侵权责任。

在日本，关于分离式侵权的解决路径也未形成定论，其中的“工具论”、“支配管理”理论与美国“指挥或控制“标准有相似之处。

此外还有间接侵害方法、共同侵害方法、均等论方法等解决路径。

经过司法实践检验的理论，例如美国“指挥或控制”标准、德国归责理论或者共同侵权理论、日本“工具论”、“支配管理”理论，实质上都对承担责任的行为人的主观方面和/或其与其他行为人的关联关系提出了要求。

“不可替代的实质性作用”规则所限定的物品范围大于“专用品”。

只有通过主观要件的约束才能够消弭由此可能导致的权利滥用以及权利保护范围的不确定性。

然而，如果采用吉祥腾达案中的直接侵权进路，则对主观方面无任何过错要求。

当专利方法的全部步骤没有被全部实施，进而当被诉侵权产品并非实施专利方法的专用品时，对被告主观方面提出更高的要求非常必要。

构成直接侵权的无过错责任显然不能满足这一要求。

无论如何，如果有数个存在事实因果关系的行为的时候，比较稳妥的作法是慎重地分析各行为主体之间的关系，对全部行为逐一进行考察。

舍弃直接实施专利技术的行为而对第三人行为直接进行评价，这样产生的风险不言而喻。


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