商业模式相关发明审查及应对策略，含算法特征或商业规则的发明专利的三步判

今天，乐知网律师 给大家分享： 商业模式相关发明在中国的审查基准及应对策略 ，申请含算法特征或商业规则的发明专利的三步判断 。

商业模式相关发明在中国的审查基准及应对策略

近年来，随着互联网、无线通信技术、大数据、物联网等IT技术的迅猛发展，包含商业规则的发明越来越多。

包含商业规则的商业模式不但在市场运营中起到了很好的效果，也给用户带来了很好的体验，优化了服务品质。

在国家知识产权局于2022年4月1日、2022年2月1日起施行的两次修改后的《专利审查指南》中，分别对涉及“商业模式”的发明专利申请的审查做出了规定，以期让商业模式相关发明能够得到更加合理、有效的专利保护。

保护客体的考量 《专利审查指南》的修改对于专利保护客体的判断给出了更加明确的判定基准，与以往的审查实践相比，可以说有了一定程度的缓和。

对于涉及商业模式的权利要求，明确规定了如果同时包含技术特征，则不应当依据专利法第二十五条排除其获得专利权的可能性。

不过，在不能用专利法第二十五条否定保护客体的情况下，还要基于专利法第二条第二款的规定进一步进行客体的审查与核实。

专利法第二条第二款及审查指南中的相关解释规定了成为专利法意义上的发明所应具备的条件，即需要同时具备技术问题、技术手段和技术效果三要素，未采用技术手段解决技术问题，以获得符合自然规律的技术效果的方案，不属于专利法第二条第二款规定的客体。

创造性的考量 《专利审查指南》第二部分第九章第6节中，规定了对涉及商业模式的发明专利申请的创造性进行审查时所应遵循的判定基准：

应将与技术特征功能上彼此相互支持、存在相互作用关系的算法特征或商业规则和方法特征与所述技术特征作为一个整体考虑。

“功能上彼此相互支持、存在相互作用关系”是指算法特征或商业规则和方法特征与技术特征紧密结合、共同构成了解决某一技术问题的技术手段，并且能够获得相应的技术效果。

根据上述规定以及《专利审查指南》中的相关示例，在评价商业模式相关发明的创造性时，可以遵循如下思路：

1、商业规则和方法特征可以与技术特征作为一个整体对创造性带来贡献，前提是与技术特征在功能上彼此相互支持、存在相互作用关系。

2、“商业规则和方法特征的实施需要技术手段的调整或改进”可以作为“彼此相互支持、存在相互作用关系”的重要判断手段。

3、商业模式相关发明主要是对设备与设备之间构建的数据架构、数据通信方式等软件流程方面进行的调整或改进，而并非硬件结构或性能的改进。

4、由技术特征和商业规则共同构成的技术手段所带来的用户体验的提升，可以作为技术效果来评价。

申请含算法特征或商业规则的发明专利的三步判断

随着科技的迅猛发展，包含算法特征或商业规则和方法特征的发明专利申请，在申请之前，首先要经过三个必要的判断：

第一步， 我们要判断涉案专利申请是否属于智力活动规则和方法。

专利法第二十五条第一款规定，如果权利要求涉及抽象的算法或者单纯的商业规则和方法，且不包含任何技术特征，则这项权利要求属于专利法第二十五条第一款第（二）项规定的智力活动的规则和方法，不应当被授予专利权。

第二步， 我们要判断涉案专利申请是否属于发明保护的客体，即判断涉案专利申请是否符合专利法第二条第二款的规定。

对一项包含算法特征或商业规则和方法特征的权利要求是否属于技术方案进行判断时，需要整体考虑权利要求中记载的全部特征。

如果该项权利要求记载了对要解决的技术问题采用了利用自然规律的技术手段，并且由此获得符合自然规律的技术效果，则该权利要求限定的解决方案属于专利法第二条第二款所述的技术方案。

第三步， 对包含算法特征或商业规则和方法特征的发明专利申请进行新颖性判断时，应当考虑权利要求记载的全部特征，所述全部特征既包括技术特征，也包括算法特征或商业规则和方法特征。

申请商标和商标维权，都应遵守诚实信用原则

一、诚实信用原则 ，任何民事活动中都应秉承这一原则，商标获权维权也不例外。

二、现行《商标法》制度设置和商标实务中诚实信用原则的具体呈现 《商标法》在制度设置上通过结合多种相关因素推定商标领域中哪些行为违反诚实信用原则，进而建立和完善具体规制措施和纠纷解决机制。

通过《商标审查审理指南》对具体条文的释法说理，溯流从源，不难发现诚实信用原则是解决多种现实问题的理论基础和依托。

《指南》中对于《商标法》第十五条第二款“合同、业务往来或者其他关系范围的界定应当从维护诚实信用原则立法宗旨出发……”、《商标法》第三十二条后半段“是基于诚实信用原则，对已经使用并具有一定影响的未注册商标予以保护……”等。

而对于另外一些商标争议解决条款，比如《商标法》第十三条、十四条的驰名商标保护条款、第十五条第一款代表人、代理人抢注、第三十二条的在先权益的保护则是直接通过这些违法行为推定行为人主观恶意来反映出其背离诚信原则的程度。

此外，在面对一些立法不能及时规制的热点、焦点问题时，诚实信用原则发挥了很好的解释和补充作用。

作为诚信经营的市场主体，既要在商标注册申请阶段注重诚实信用原则，也要在取得商标专用权后，专注品牌建设、管理和维护，通过扎实的专利技术、持续创新研发、完善生产工艺、不断提高服务意识和能力创造品牌价值，而不是滥用商标权利进行恶意诉讼、商标恶意维权，否则就是“偷鸡不成蚀把米”，其中最为典型的就是近年的“潼关肉夹馍”商标侵权案。

作为该地理标志的商标权利人，潼关肉夹馍协会在商标本身固有显著性较弱、知名度不高的情况下，非但没能通过积极使用、有效管理、优化品质、广泛宣传使品牌增值，反而利用诉讼方式迫使全国数百家餐饮店加盟会员，打着“维权”的幌子“收保护费”，偏离了诚信经营的本真。

三、《商标法》修正草案对诚实信用原则的强化 《商标法》的历次修改也是在与时俱进中不断完善诚实信用原则保护制度，具体体现在规制欺骗性商标注册申请、完善商标异议制度、加强未注册商标保护、促进商标使用、引进惩罚性赔偿制度、提高法定赔偿额等。

2023年1月13日，国家知识产权局加快推进新一轮商标法的全面修改工作，面向社会发布《商标法第四次修订草案征求意见稿》，其中修订核心就是进一步维护社会公平正义和公平竞争市场秩序，力求通过科学、民主的立法及后续严格的法律实施彻底解决多年来出现的行业痼疾、通病，要彻底解决商标抢注、囤积等问题。

涉及明确商标恶意注册申请情形及应负法律责任（修改稿第二十二条、第六十七条、第八十三条），引入商标强制移转和公益诉讼制度（修改稿第四十五条、第七十八条），系统规制商标恶意抢注。

规定禁止权利滥用原则（修改稿第九条），增加恶意诉讼反赔制度，明确商标权利行使边界（修改稿第八十四条）。

加强商标领域诚信体系建设（修改稿八十七条），打击虚构、隐瞒重要事实和提供虚假材料等行为。


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