开源的意义专利，软件开源与软件专利保护

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开源的意义 专利， 开源软件是专利保护的禁区吗？

随着软件的快速发展，企业拥抱开源是大势所趋，“开放、自由、共享”的开源理念越来越深入人心。

但由此带来的知识产权问题，尤其是开源软件与专利保护，经常令人困惑。

最近，遇到了几个做开源项目的客户，他们都想将研发的技术申请专利，但又担心专利在技术上的垄断与开源软件共享的理念相冲突，甚至担心发生法律纠纷。

那么，这种担心是否必要？开源是专利的禁区吗？ 进一步地，在带有自由与共享基因的开源软件下孵化出来的专利，其专利权受到哪些限制？受到限制后的专利权又有什么意义？本文会对上述问题进行解释。

本文通过分析开源许可证的法律本质，讨论开源软件与专利保护之间的关系，主要涉及开源软件能否申请专利，受到开源许可证限制的专利权意义何在。

从法律的角度讲，实现软件功能的源码完成之时，著作权自动产生。

而因为著作权的保护，即使软件的著作权人开源了，其他用户也只能看看源码，基于源码的使用依然侵权。

于是，开源许可证应运而生，其本质是一种著作权的法律许可，里面详尽表述了用户获得代码后拥有的权利和义务：

比如，可以进行何种操作，何种行为又是被禁止的。

通过开源许可证，著作权人在保留著作权的前提下，呈现这样一种结果：

一般情况下，当用户满足许可证中提及的约束条件时，用户对源码进行使用、修改和分发等操作不视为侵犯开源软件的著作权。

实践中，开源项目的著作权人在决定开源时，会选择一个通过开放源码组织(OSI，Open Source Initiative)所认证的开源许可证，于是，开源项目就不仅仅是“开放源码给人看”，还可以“开放源码给人用”了。

为了简化表达，下文中的开源，均特指选择了开源许可证的开源。

“打折”的专利权 在开源许可证的限制中，是否包括对申请专利的权利限制呢？若是，又限制到什么程度呢？这必然与具体的开源许可证有关。

但一般来说，有两点共性：

第一、开源软件的贡献者可以申请专利 一般而言，除非特别规定，开源软件的贡献者，包括开源软件的原始著作权人以及再次开发者，都有就其贡献提出专利申请的权利。

这是因为：

作为知识产权的两种常见的类型，专利权和著作权对于软件的保护是有所区分的。

具体来说，著作权保护的是实现特定软件功能的源代码本身，也可以理解为“代码的撰写形式”，包括架构、算法，实现算法具体语言、以及具体代码组织形式；而专利权则不同，它保护的是代码之上的技术方案，是抛弃具体代码形式基于算法逻辑的流程。

选择了许可证的开源，只意味着在一定条件下，将特定形式的代码开源，但并没有将代码之上的技术方案共享。

第二、专利授权后，其专利权的行使会受到不同程度的限制。

尽管大多数开源许可证对申请专利的权利没有做出限制，但是，对获得专利权后专利权的行使却做出了不同程度的缩减。

在OSI认证的开源许可证中，多数许可证都对专利持有非常明确的反对态度。

部分许可证对专利授权条款作出了明确规定。

比如说，某开发者对于其开发的软件技术提交了专利申请，那么该作者不仅要向公众公开其开发的软件，还需要将该软件的相关专利一并向公众公开并许可使用（区块链技术的专利保护策略，吴广平，中国知识产权报）。

再比如， Facebook 曾经默认对自己开源出来React 采用 BSD 许可协议，但是，在 2015 年，Facebook 增加了一个专利附属条款，React也就随之改为包含这个专利附属条款的 BSD 许可协议，具体为：

如果后续代码贡献者起诉 Facebook 侵犯其基于React框架下获得的专利，那么这位贡献者的React JS 授权将被撤销。

当然，在这一消息引发业界的强烈反响之后，Facebook重新 将React、Jest，Flow， 和 Immutable。js 协议更改为 更为宽松的MIT license，并且没有附加任何专利相关的条款。

下面，以Apache 2.0 中的专利许可条款为例，对许可证中的专利许可条款对专利权的限制进行说明。

“Subject to the terms and conditions of this License，each Contributor hereby grants to You a perpetual， worldwide， non-exclusive，no-charge， royalty-free， irrevocable (except as stated in this section) patentlicense to make， have made， use， offer to sell， sell， import， and otherwisetransfer the Work， where such license applies only to those patent claimslicensable by such Contributor that are necessarily infringed by theirContribution(s) alone or by combination of their Contribution(s) with the Workto which such Contribution(s) was submitted。

根据本许可证的条款和条件，每个贡献者特此授予您永久的、全球性的、非独占的、免费的、免使用费的、不可撤销的（除了在本节另有声明以外）专利许可，许可您生产、制成、使用、许诺销售、销售、进口和以其他方式转让作品，该专利许可仅适用于那些贡献者能够许可的专利权利要求，且这些权利要求必然会被贡献者的贡献单独侵权，或者被该贡献与该贡献依附的作品的组合侵权。

此外，在GPL许可证中，虽然不像Apache 2.0许可证中给出专门的专利许可条款，但在序言中有如下一段：

“Finally， any freeprogram is threatenedconstantly by software patents。 We wish to avoid thedanger that redistributorsof a free program will individually obtain patentlicenses， in effect making theprogram proprietary。 To prevent this， we havemade it clear that any patent mustbe licensed for everyone’s free use or notlicensed at all。” 最后，由于任何自由软件不断受到软件专利的威胁，故我们希望避免这样的风险，那就是自由软件的再发布者将个别地获取专利许可，也就等同将软件变为私有。

为防止这一点，我们必须明确声明：

任何专利必须许可给每个人自由使用，或者根本不许可。

暂且不论序言是否有许可证具体条款的限制能力，但有一点是明确的：

开源软件的原始著作权人或者再次开发的开发者（统称为贡献者），在GPL许可证下分发源码时，不能够对GPL的后续贡献者和再分发者主张其专利权。

因此，若GPL的后续贡献者或再分发者的涉及的源码中，覆盖了专利的权利要求，视为得到了原始著作权人或者再次开发的开发者的默认许可。

从上述分析可以看出，由于开源许可证的限制，开源软件的贡献者（包括开源软件的原始著作权人和再次开发的开发者）虽然可以申请专利，但其专利权的行使被大大地打了折扣。

那么，是否还有申请专利的必要呢？答案是肯定的。

那么，在哪些情况下，尽管受到开源许可证的限制，其贡献者依然有必要申请专利呢？分析如下：

情形一，开源软件的贡献者打算利用专利许可的方式增加收入来源。

情形二，当开源软件的用户不遵守许可证中的约定时，可以用获得的专利权主张侵权。

例如，某开源软件的用户无视开源许可证的约定，对其贡献的作品进行闭源，则开源软件的原始著作权人或该用户所使用的作品的贡献者可以利用获得的专利权对该用户主张专利侵权。

情形三，开源软件的贡献者希望专利权能够成为其进攻的武器，以此对抗虽没有使用开源软件但采用开源软件算法的第三方开发者的使用。

虽然，开源软件的贡献者不能对采用其专利技术的开源软件用户主张专利权，但是，可以对包含其技术但没有使用源代码或者并非源代码衍生代码的软件主张专利权。

因为，许可证只是保护使用源代码或者源代码衍生代码的软件的用户，这些用户在对软件使用、修改和分发等操作的过程中，默认不侵犯专利权。

而当开源软件的贡献者具有针对包含其贡献的开源软件代码的所对应专利权时，其可以通过行使专利权限制那些没有使用源代码但使用该源代码对应思想的用户。

情形四、开源软件的贡献者希望专利能够成为其防守的武器，以此降低可能陷入专利侵权的可能性。

专利制度作为一项基本的知识产权制度已经在全世界主要国家落地生根。

专利侵权的风险时刻威胁着开源软件项目和开源社区的发展。

由于开源软件的开发人员复杂松散，数量可能几十人到几百人，开发的人员修改或者编写的代码很可能完全覆盖非受许可证约束的第三方软件专利造成侵权。

面对这种威胁，开源软件的贡献者可以与第三方进行赛跑，通过尽早地获得专利授权来将自己的专利使用权授权给开源社区的他人使用，以此来守候开源软件追求开放、自由、共享的理念；同时，一部分潜在的专利侵权威胁也可因此化解。

另一方面，我们知道，目前专利局在评价专利申请的新颖性和创造性时，所依据的对比文件大多为情况为公开专利文献。

所以，退一步讲，开源软件贡献者即使拿不到专利授权，也会使专利申请因为公布而变为全人类的共同智慧财产，进而提升现有技术的高度，增加第三方获得专利权的难度，同样也减少了开源社区的遭遇侵权地风险。

情形五，开源软件的贡献者计划发布非开源软件版本。

该情形与的原理上述情形三类似。

但区别在于，开源软件贡献者并非仅仅为了对抗第三方的使用而申请专利，其具有更为积极的商业考量，除了开源软件中的软件版本外，还打算从商业的盈利的角度将非开源版本的软件推向市场。

为了更好的抢占市场，避免竞争者用其他语言实现该软件功能，开源软件贡献者可以进行专利申请，以突破著作权仅仅依靠代码形式对软件进行保护的局限，进而使潜在的竞争对手不得不重新寻找新的算法和解决方式。

可以看出，为了构建一个良好的、稳定的开源社区，或为了开源软件贡献者自身的商业利益，应当鼓励开源软件的贡献者积极申请专利。

在此，作为第四种情况的进一步深入，需要着重补充的是，对于不以盈利为目的的开源软件贡献者来说，申请专利固然是减少侵权诉讼的手段，但是，整个专利申请过程需要缴纳各种费用，并且还要承担不授权的风险，即便是授权，每年需要缴纳专利年费。

这些风险和负担都是难以承受的。

因此，建议相关行政管理部门在促进开源技术的专利保护方面，能够有所作为，担负起引导、组织、支持、保障乃至管理的责任。

第一、摒弃对开源软件能否申请专利，基于开源软件的再开发能否申请专利的思想疑虑。

第二、开源与专利权并不矛盾。

开源许可证的本质是一种著作权的法律许可，这种法律许可一般情况下只是通过约定条款对专利权的行使权限进行缩减，而并非限制专利权的获得。

第三、 应当鼓励开源软件的贡献者积极申请专利，不仅是对于自身商业策略的考量，也能有效避免陷入第三方专利侵权纠纷，促进开源技术朝着“开放、自由、共享”健康发展。

开源的意义 专利，从“某公司专利”事件，谈谈开源协议与知识产权

最近闹的沸沸扬扬的“某知名公司侵权开源软件申请专利”的事件仍在持续发酵中。

1、Jacobsen VS Katzer：

开源协议是一种著作权协议 2006年，Bob Jacobsen 起诉 Matt Katzer ，称后者的软件没有遵守开源协议，标明源代码的出处和作者，要求法院认定这是侵犯著作权行为。

当时的旧金山联邦地区法院驳回了这个请求，认为这只是“违反契约”（a breach of the licensing agreement），而不是“侵犯著作权”（copyright infringement）。

Bob Jacobsen 不服判决，继续上诉。

于2008年，在联邦上诉法院成功翻案。

法官认定，即使采用放弃著作权的开源协议，依然可以发生侵犯著作权的侵权行为。

2、Artifex VS Hancom：

开源协议是具备强制执行力的合同 Hancom 公司自 2013 年起在其字处理软件中整合了开源 PDF 解释器 Ghostscript。

Ghostscript 采用了两种许可证，GNU AGPL 以及一个付费的商业授权许可证。

如果 Hancom 不想付费，那么需要开源其软件。

事实是 Hanom 公司在集成 Ghostscript 到他们的产品中去的时候，没有付费也未将修改代码开源出来。

2016 年，Ghostscript 的开发者 Artifex 向加州北区法院起诉了 Hancom，指控其滥用 GPL 和侵犯了自己的版权，要求 Hancom 停止侵权和支付合理的许可费。

Hancom 递交动议要求驳回诉讼，理由是它没有签署任何合同，而许可证不是合同。

今年4月，法官 Jacqueline Scott Corley 拒绝了动议，裁定如果用户没有获得商业许可证，在下载软件的时候则默认同意 GPL ，GPL 是自我传播的，即使没有“签署合同”，当选择开源路线时，它就会被认定为具备强制执行力的合同。

可以看到，开源软件是通过开源协议对其产权进行保护的。

开源协议是一种契约和授权方式，是用户合法使用软件作品的一个凭证，就相当于软件作者与用户之间签订的一份合同，而且是在有相应行为就默认接受的。

违反协议将侵犯专利所有人的知识产权，专利所有人可以提起诉讼。

通常开源软件的知识产权表现在下列五个方面：

著作权(版权)专利权商标权商业秘密反不正当竞争(一) 版权 开源软件的版权是开源作者和用户较为熟悉的，也就是获得代码后拥有的权利，我们常说的是否可以商用、是否需要保持链接、是否可以闭源等等，都属此类。

开源软件采用“左版”（CopyLeft）的概念，其版权重点放在扩大用户的自由和权益方面。

具体来说，就是放在用户在再传播或再发布时再扩大的许可授权方面，而不是把重点放在对作者特权的保护方面，作者不收版权费，放弃了修改权、发行权等权利，用户可自由获得、复制、修改等等，但必须遵守协议中的限制。

它不同于传统的“右版”（CopyRight）在“保护作者对作品享有法定特权”方面所表现的硬性特征。

前面也有说到，开源协议不同于传统的书面签字或网上点击“接受许可”的方式，它只要具有相应行为就是默认接受的。

如被许可人不遵守相关协议，许可会随时被终止，被许可人持有开源软件的权利也将自动终止，后续相关操作均有承担违约责任的风险。

(二) 专利权 开源协议其实都有明确或隐性的指出专利相关的权益。

侵犯专利权，不但要追溯软件“发行者”的法律责任，还要追溯“使用者”的法律责任。

需要注意的是，在国内，对软件实行的是发明专利，而且对软件种类有严格要求。

软件体现的系统结构、各组件间功能和运行流程和技术方法等技术手段，可以申请技术专利（更适合于开源）。

(三) 商标权 许多开源软件都申请了注册商标，如 Linux、Android、Android 小机器人等，开源软件的权利人公开源代码并不代表商标的使用授权，一般开源软件的权利人都会保留商标的授权。

因此，如果未经授权使用了开源软件的商标，可能会构成商标侵权。

开源软件中通常包括两种商标，一是服务商标，一是商品商标。

前者主要是为了区别软件提供者伴随着源代码一起提供的增值服务，如技术支持、个性化定制等；而后者则包括除源代码之外的硬件设备、与免费开放的源代码刻录在同一载体上的私有软件等。

(四) 商业秘密 开源软件的全部技术是由：

以开放源代码所表征的公开的技术，与不公开的工程化实现技术两部分组成。

所谓开源软件的工程化实现技术表现为技术诀窍、熟练技巧、工程经验、隐性技术、测试分析，它着重于改善操作稳定性、优化计算效率、增强灵活扩展性、提高产品质量、催化产品成熟度。

在工程化实现技术中自然包含商业秘密。

(五) 反不正当竞争 在商业软件应用领域，复制、抄袭、垄断等，都属于不正当竞争。

开源软件虽发展迅速，但尚未有明显的行业垄断现象。

而且开源软件受开放、自由的主旨影响，复制并不属于不正当竞争。

开源的意义 专利，软件开源与软件专利保护

专利具有天然的排他性，以保护创新为己任，而开源是软件的一种开发或发布方式，倡导的“自由、共享”，两者的宗旨存在根本性冲突，但均是未来的发展方向。

软件是专利保护的新兴领域，各主要国家均承认软件的流程（计算机程序）作为专利保护的客体，并有加强的趋势。

开源也是软件开发的首要选择，是未来软件开发的趋势。

微软加入开源发明网络（OIN）、75亿美元收购全球最大开源社区GitHub、以及IMB以340亿美元收购全球最大开源公司红帽（RED HAT），可见软件开源的重要性。

“开源”是开放源代码的简称，并不否认原始创作者的知识产权， 而是通过开源许可证明确授权，将复制、传播、修改等诸多权利授予传播者和接受者。

开源软件通过许可证解决了开源软件的版权问题，但对涉及的专利权却力不从心。

开源软件有独特的盈利模式，并不会因为开源的崇高理念就免除专利侵权的责任，其遭遇的专利威胁主要来自第三方软件专利权利主张，或者开源软件贡献者的专利权利主张。

尽管部分开源许可证协议如GPL3等规定开源软件的贡献者对其所拥有的专利权进行“授权”，但仍无法规避潜在的第三方专利侵权。

目前各国对软件的专利保护力度普遍加强，再加上开源让竞争对手取证便利，容易引发专利诉讼。

1 开源软件与专利侵权 软件专利并不保护源代码（程序本身），但可以对源代码体现的技术性思想进行保护。

不同的程序设计语言开发的软件或操作系统均可再现专利保护的技术构思，从而落入专利权的保护范围，不会因为源代码的不同而区别对待。

开源软件的最初版本及后续发布版本的相关开发者众多，很难有能力像商业软件那样通过专利检索等防范机制来规避侵犯他人专利权。

开源软件贡献者并不会对其开源软件是否存在权利瑕疵担保，有可能存在侵犯第三方软件在先的专利权，从而引发专利诉讼的情况。

如在2013年，微软首席法律顾问Brad Smith对《财富》杂志明确表示，Linux内核侵犯了42项微软专利，Linux的图形接口侵犯了另外65项微软专利，http：//OpenOffice。org侵犯了多于45项微软专利，开源电子邮件程序侵犯了15项微软专利，其他开源程序共计侵犯68项微软专利（共计235项）。

但微软并没有提起专利侵权诉讼，可能的原因在于：

首先，Linux的开发者如红帽、IBM、谷歌、Facebook等皆非等闲之辈，并且组成了专利联盟，手握大量专利，微软贸然出击，极易遭遇专利侵权反击，鹿死谁手，犹未可知。

其次，专利诉讼耗时耗力，花费巨大，仅弄清具体的专利侵权主体及侵权软件都不现实，何况后续的诉讼程序。

再次，微软作为科技巨头，运用专利武器打击开源软件开发者，特别是中小企业或个人，面临道德压力。

当然，微软目前实施云优先战略，而云的系统及开发工具大多使用开源软件，微软改变了对开源软件的态度，试图运用开源软件赋能Azure云，追赶亚马逊云，遂打出了微软爱Linux的旗号。

2018年10月，微软加入了开源发明网络（OIN），与其他OIN成员免费交叉许可专利，Linux开源软件来自微软的专利威胁不再成为问题。

2 开源软件许可证 开源软件的开发者在特定的开源协议下，以“既定的方式”允许公众学习、使用、修改该软件。

源代码的利用虽然按开源许可证进行，但开源许可证众多，不同的许可证有着不同的要求，见下图。

有的许可证发布时可以不发布源代码，能够闭源以利于商业应用，如Apache、BSD等，有的则必须进行开源，如GPL等；有的许可证规定涉及了软件专利权，如Apache、GPL、MPL等，有的则避而不谈，完全自由，如BSD、MIT等。

通用公共许可证（GPL）对软件的发布做出限制，使用GPL的开源软件，其后续修改作品都要置于GPL的规则之下，不允许作为闭源软件发布和销售，保证源代码自由传递，如安卓操作系统的内核Linux即采用GPL。

但是，安卓操作系统的应用层使用的是诸如Apache2.0等商业友好的许可证，允许软件的商业性开放和垄断性发布；为避免安卓内核GPL许可证的“传染”，谷歌通过在安卓系统设置中间层（硬件抽象层）实现隔离以解决GPL的法律问题，以保证手机制造商及软件开发者可以采用允许闭源的Apache、BSD许可证，保护相关利益方的商业秘密。

BSD和MIT开源许可证是给与开发者很大自由的许可协议，可以将已开源软件修改后闭源商业使用，可以不公开修改后的源代码。

Facebook的开源软件React最初依据BSD许可证进行开源，但在2016年7月的开源协议中加入专利许可条款，即“BSD+专利条款”，其中专利条款规定不能对Facebook及其关联方提出专利主张，否则将自动终止许可。

根据条款，使用React的使用者所拥有的专利权即使被Facebook侵权，使用者也不能提起专利诉讼，否则将自动终止该软件的开源许可。

尽管Facebook解释专利许可条款是为了预防专利诉讼，保护核心技术，但由于双方的权利的不对称，引发争议，受到开源软件社区的抵制。

Apache软件基金会宣布其项目中禁止使用React技术及其相关协议，百度、Wordpress也停止使用该技术，Facebook被迫将该技术的开源许可证修改为MIT，但裂痕已经存在，无法回到当初。

可见开源许可证解决了开源软件的版权问题，提供了相对宽松的软件复制传播修改环境，但未解决软件专利的侵权主张，没有突破专利权的壁垒。

开源软件可能侵犯第三方软件专利，还可能侵犯开源软件开发者的专利权。

另外，如果源代码体现的技术方案已被他人提前获得专利权，即使完全重新编写源代码也会发生专利侵权。

3 开源软件与“申请专利的权利”自由 虽然开源软件的拥护者对软件专利持消极抵触态度，但开源许可证均承认软件专利权的存在。

开源许可证对于专利权，或避而不谈，或承认专利权许可的传递，没有规定不能申请软件专利，开发者可以自由决定其改进得到的新技术方案是否申请专利。

至于获得专利权如何行使，按照不同的许可证不可一概而论；至于申请后能否获得专利权，则是另外一个问题。

根据专利法，开源软件改进者在源代码所体现技术方案基础上提出新的技术方案，该新的技术方案的“申请专利的权利”属于改进者，是否申请专利是相应软件改进者的自由，前续的开发者无权干涉。

即使严格的GPLV3也是如此。

例如，谷歌的安卓智能操作系统虽然是开源系统，但小米、华为等均可在其基础上开发改进，形成自己的操作系统，该改进均可申请专利。

假设谷歌利用安卓系统在智能设备的主导地位，以合同的形式约定安卓系统的其他开发者放弃申请专利的权利或者规定类似高通的反向授权协议，则触犯反不正当竞争法。

4 源代码的体现的技术方案被他人申请专利 专利法第二条规定发明的客体必须满足“新的技术方案”，但“新的”是用于界定能够获得发明专利的技术方案的性质，若无该词，将导致对产品、方法提出任何技术方案都被称为“发明”，这有悖常理，容易导致公众误解。

专利审查中不会因为技术方案不是“新的”而适用该条款。

将前人开发的开源软件所体现的技术方案（旧技术方案，未改进）申请专利，这种做法是不道德的，也不满足专利法新颖性的规定。

这种专利申请在授权阶段一般会因为开源软件的存在而缺乏新颖性，即使获得授权，在无效阶段也容易失权。

这种情况有违诚实守信原则，在专利法第四次修改送审稿中，有相应规定“申请专利和行使专利权应当遵循诚实信用原则。

不得滥用专利权损害公共利益或者不合理地排除、限制竞争”，如果将开源软件的源代码的体现的技术方案未加改进提出专利申请，将违反“诚实信用原则”。

例如，2017年一位开源作者开发了“XXL-JOB”开源软件，采用GPLV2协议托管在GitHub上，后发现某著名通信公司的员工以该开源软件为基础申请了专利。

针对该事件，如果仅将开源软件所体现的发明构思申请专利，则甚为不妥，引发道德指责。

如果属实，该开源发布者或者他人可以在授权前向专利局提出第三方公众意见，说明具体情况。

需要注意的是，虽然审查员属于相关技术领域，能够获检索得源代码及相关文档，但让其读懂代码可能存在困难，最好针对源代码说明具体的软件流程或者以软件操作体现程序流程，以方便其审查。

但是，如果是在该开源软件基础上有改进而形成新的技术方案，则申请专利是其自由，只要遵循GPL许可证协议。

5 开源软件专利权的实施 随着信息时代的到来，移动互联网、大数据、云计算、物联网、人工智能空前发展，软件已经渗透到各行各业，各主要国家加大了专利对软件的保护力度。

我国在2017将修改专利审查指南，将指南中的“计算机程序”修改为“计算机程序本身”，进一步明确计算机程序的专利保护，并将包含技术特征的商业方法列为专利保护的客体，这些修改均强化了对软件专利权。

开源软件的拥护者与其消极抵制软件专利，还不如规定依此获得专利权进行传递许可，GPL即采用这种策略。

GPLV2对软件专利持消极否定态度，其规定体现了开源软件专利必须以允许每个人自由使用为前提，否则就不准许有专利。

另外，还规定如果开源软件中的某个部分有可能在某些国家遭遇专利侵权，那么发布者应该声明，避免开源软件在该地区传播。

可见，面对第三方的软件专利，开源软件无力回击，只能是“绕道而行”。

GPLV3则规定，如果发布或传播软件，发布者所拥有的相关专利权自动免费许可给后续开发者。

正如自由软件基金会在对GPLV3公共草案的解释中提到的：

“开放源代码许可证不可能完全解决软件专利对开放源代码软件的威胁，解决的办法只有一个，那就是废除软件专利制度”。

GPLV3是建立在开源软件获得自身专利的基础上，对于第三方已经获得或者将要获得的专利权，也是无能为力，即第三方主张开源软件侵权的问题没有得到真正解决。

但是，废除软件专利制度看来是不切实际的，GPLV3的这种规定也只是一种无奈之举。

BSD或MIT许可证对软件发布规定了版权提示和免责声明，源软件修改后可自由处置。

如果对开源软件进行改进获得了软件专利，他人实施该专利，未经专利权人许可又无法定抗辩事由，则侵犯软件专利权。

Apache则更进一步，规定开源软件在发布时要声明专利授权。

当然，如果获得的专利权落入前续开发者的专利权范围内，该获得的专利权自由实施也会受到限制，需得到前续开发者的同意。

6 讨论 开源软件承认并尊重软件的版权，通过许可证协议放弃了部分权利，以赋予使用者自由传播、修改和再发布开源软件的权利，但只解决了版权问题，并没有解决专利权问题。

开源软件除自身会侵犯他人的专利权外，还会受到后开发者获得的专利权的威胁。

开源软件具有极大的开发优势，是未来软件的发展趋势。

安卓智能操作系统击败微软手机操作系统，风靡全球，是为明证。

长期以来的闭源公司微软也改变态度，收购Hithub，打出了微软爱Linux，加入OIN等，积极拥抱开源，其目的也是以开源软件赋能其Azure云和Windows系统。

开源软件的背后可能存在专利的壁垒，进行商业化应用更加谨慎，进行必要的专利侵权分析；而不同的开源许可证规定了不同的权利义务，应选择合适类型的开源许可证软件。

对于开源软件的改进者，应该按照开源许可证的规定，避免对产业产生不利影响，相应改进者不遵从协议，会面临侵权的风险。

我国专利法确软件为专利权保护客体。

在按照开源许可证规定合理利用开源软件过程中所做的技术创新，形成的新技术方案可以申请专利予以保护，专利的利剑掌握在自己手中，以占领主动权，避免受制于人，可无偿许可他人，守护开源软件的“自由共享”理念；获得的专利权也能够进行专利防御，同时避免他人采用相同的技术方案申请专利，对所开源软件形成威胁。

因此，开源的开发者必要时经积极申请专利。

如果不想申请专利，应尽早将软件体现的技术方案或软件流程公开，避免他人申请专利权，日后侵权指控中也可以无效或者提起现有技术抗辩。

开源软件凝聚着软件研究和开发人员的智慧成果，为我国软件行业的发展提供了机遇，合法地借鉴利用开源软件的资源，开发出具有自主知识产权的产品，对提高我国软件业的水平具有重要作用。



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