专利法解读：第五十五条【强制许可的决定不服的诉讼】，经济全球化中的主权

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专利法解读：第五十五条【强制许可的决定不服的诉讼】

关于仲裁裁决国家间的承认和执行，早在1923年就有《日内瓦仲裁条款议定书》和1927年的《日内瓦执行外国仲裁裁决公约》。

但由于在执行外国仲裁裁决上条件过严，手续复杂，不能适应国际经济贸易发展的新形势。

因此，1958年联合国经济和社会理事会在纽约召开了有45个国家和有关国际组织的代表参加的国际商事仲裁大会，于6月10日通过了《承认及执行外国仲裁裁决公约》，简称《纽约公约》，并于1959年6月7日生效。

《纽约公约》规定，各缔约国必须承认和执行外国仲裁裁决，除非当事人证明有第5条规定的五项情形之一的，被申请执行的法院可以拒绝承认和执行。

日前已有一百二十多个国家加入丁《纽约公约》，这为承认和执行外国仲裁裁决提供了保证和便利，为进一步开展国际商事仲裁活动起到了推动作用。

我国自1987年4月加入《纽约公约》后，中国的仲裁裁决就可以到上述一百二十多个国家或地区申请承认和执行，而无须考虑这些国家是否与我国订立了司法协助条约。

根据《仲裁法》第72条的规定，中国的仲裁机构作出的裁决，当事人请求执行的，如果被执行人或者其财产不在中国境内，应由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。

也就是说，中国的仲裁裁决需要其它国家承认和执行的，只要这个国家是《纽约公约》的成员国，当事人就可以向被申请执行人所在地或其财产所在地的外国法院申请承认与执行。

在此需要提醒我国涉外仲裁当事人，在考虑到有管辖权的外国法院申请承认和执行仲裁裁决时，最好委托申请执行地的在此方面有经验和有能力的律师予以办理申请承认和执行事宜。

聘请一位好的代理律师，可以避免不必要的麻烦，并且在一些问题的处理上把握得当，使申请承认和执行的时间大为缩短。

相反，如果代理律师在关键问题上处理不当，也容易使仲裁裁决得不到承认和执行。

经济全球化中的主权原则（下）

（三）透明度要求 关于法律制度和法律透明度的要求亦见诸于大多数当代多边条约和协议。

[30]根据此一规定，任何国际社会成员的法律和法律制度的透明度不够高、不能向外商提供充分的司法和行政救济手段都可能构成违约。

实践中，透明度原则与国民待遇原则起到互为补充的作用。

例如，某个国家法律的透明度不高，外国商家便可以其不了解当地的游戏规则从而处于劣势为由，要求其国籍国在国际层面激活争端解决程序。

这对于绝大多数经济实力不够强大、缺乏国际诉讼经验和人才的发展中国家具有相当大的威慑性。

同时，透明度原则适用于一个国家法律制度的各个方面，包括立法机关、行政机关和司法机关的行为。

就其所涉及的范围而言可以说从与国际经济交往直接相关的贸易、投资、知识产权保护、税务到行政法、刑法、刑事诉讼法等等。

因为，在上述任何一个环节出现不够透明的情况都可能违反国民待遇原则。

基于透明度要求的规定，每个成员在加入世界贸易组织时均需公布其所有的与服务贸易总和货物贸易相关的措施，包括中央政府或地方政府委托非政府机构制订的措施。

此外，相关的法律、行政规章、决定或其它形式的行政命令以及国际条约、协议均应予以公布。

公布的目的就是为了便于监督，以便于受影响的个人或机构主张自己的权利。

此外，各成员还应每年向理事会报告其相关法律、规章、命令等的生效、修改或撤销。

（四）公平、公正、客观及合理标准 除了法律透明度和国民待遇原则外，当代多边条约和协议的另一特点是关于最低标准待遇的规定。

传统上，国际最低标准待遇与国民待遇直接相关。

但国际社会是否存在最低标准、何为国际最低标准一直是颇有争议的问题。

然而，世界贸易组织诸协议和能源宪章条约等多边国际文件都在国民待遇原则和法律透明度义务之外，要求相关缔约方的行政和司法机关应遵循客观、公平、公正的原则。

[31]假如说法律、司法和行政措施的透明度以及救济手段是否充分有一定的客观标准的话，何为客观、公平、公正则与相关成员的历史、文化、传统等直接相关。

这就无形中将极具争议的国际最低标准纳入了法律范畴。

例如，即使一个国家的法律有符合要求的透明度且给予外商以国民待遇，但在执法过程中被认为违反客观、公平、公正的原则，外商的国籍国亦有机会将争端提交国际机构解决。

在此种情况下，持有较大谈判筹码的经济发达成员就会事实上处于支配地位。

（五）司法审查和申诉制度 与贸易有关的知识产权协议和服务贸易总协议都对世界贸易组织诸成员的国内法律救济制度和执行原则有实质上的规范和限制。

该两个协议都规定诸成员应提供有效的行政、准司法和司法救济。

与贸易有关的知识产权协议还就司法机关应享有的复核行政机构决议、提供临时性保全措施等权力做出了具体规定。

甚至海关在何种情况下有权扣押被怀疑侵犯知识产权的商品亦在协议的规范之内。

不言而喻，法院、海关的权力等都是关涉主权的重大问题。

此外，根据服务贸易总协定和知识产权协议，世贸组织的每个成员均有义务建立相应的咨询机制，解答外商的问题。

在执行其所通过的措施方面，各成员均应严格遵守合理、客观和公正的原则。

（六）司法机关的权力和司法原则 根据知识产权协议，各成员应采取的措施包括制定及时有效的救济程序以“阻止侵权，或有效遏制进一步侵权”。

这些程序的执行应依公平合理的原则，且“不应是毫无必要的烦琐、费时，也不应受不合理的时限及无保证的延迟的约束”。

对案件的是非曲直的裁决应根据各方有机会了解的证据，“最好应用书面文字形式，并陈述理由”，及“应在合理的时间内告知（至少是）争议各方”。

同时，当事人应有权就任何最终行政决定和初审法律裁决提起上诉。

如前所述，公平、公正、客观或公平合理的原则贯穿于世贸组织的所有协议和文件。

这些原则不仅适用于行政机关亦为司法机关判案的准则。

事实上，除了一般的司法原则外，世界贸易组织亦对通常情况下由国内法确定的举证责任和法院应判与当事方的最低赔偿标准有具体的规定。

知识产权协议规定，如果涉讼的专利之标的物是获得某种产品的流程，成员方司法当局有权令被告举证，以便获得相同产品的流程与授予专利的流程之不同之处。

因此，成员方应规定，至少在下列一种情况下，若无相反证据时，任何未经专利所有人许可而生产的相同的产品，应被视为是通过被授予专利的流程生产的：“（一）如果用专利流程生产的产品是新颖的；（二）如果用该专利流程生产的该相同产品，存在着实质性相似，而专利所有人又不能通过合理的努力来确定事实上所使用的流程。

”在这种情况下，举证责任应由被指控的侵权人承担。

并且，“在引用相反证据时，应考虑被告有保护其生产和商业秘密的合法权益”。

那幺，包括世界贸易组织对各成员方内国法律和法律制度构成直接影响的经济全球化对传统的主权原则有什幺影响呢？如前所述，经济全球化主要包括两个方面。

其一是列国经济制度的市场化。

其二是国家市场和区域性市场的一体化。

经济制度的市场化要求相关的政府将对经济活动的干预限制在最低限度；无论是政府、企业还是个人均应遵守同样的规则。

同时，政府的立法、执法和行政行为都必须有较高的透明度。

否则，市场的发展便会受到限制。

我们认为，经济全球化将最终导致国际社会列国法律制度和法律规范上的趋同化。

这一流行是通过多边条约使国际社会的规范进入国家社会的范畴。

在经济全球化的冲击下，虽然国际条约从整体上讲仍然只是针对国家的义务，然而经过相关国家的认可其已对列国的法律、法律制度、经济体制、社会结构、社会价值乃至政治制度产生直接和间接的影响。

世界贸易组织诸协议关于列国司法制度、法院管辖权等的规定就是例证。

经济全球化的另一效果是强化了国际社会的法律规范，即使传统上人们认为“软法律＂的国际规范变得有相当大的拘束力。

任何国家不遵守或违反国际义务，包括国民待遇原则等的行为，都可能受到其它国家的挑战。

这一流行在主权原则上的反映便是限制主权的行使。

有人甚至认为当今世界各式各样的国际条约法和国际习惯法规则主要是加于主权国家国际义务，限制主权国家的行为，乃至包括主权国家对其本国人民的行为。

当然这种限制是在相关主权国家自愿的情况下作出，也就是主权行使的结果。

但也有人认为主权国家自限说的理论并不能解释现代国际法适用中“值得注意的现象”。

[32]更有人认为应将国家的主权同相关政府是否可以代表其本国人民相联系，只有真正代表本国人民利益的政府的国家才享有主权。

他们主张只有那些建立在合法的横向和纵向合同基础上的国家才有资格享受国际法赋予主权国家的保护和权利。

任何国家的纵向合同失效，作为主权者，其便应享有国际法上较少的保护。

“既然我们同意人权和人类共同寻求的生活应该受到尊重，那幺不合法的政府及其各部门便不应受到保护。

任何横向和纵向合同均告无效的国家便不是主权国家，但居住在相关领土之上的人民的固有权利不会因之而丧失，应受到外国人的尊重。

”[33]这种主张可以说是目前主权限制论的极端，已远远超出了今天的国际社会所能接受的主权原则的范围，实践中亦行不通。

理论上一个国家的政府应该代表其本国人民及其利益。

事实上该政府是否可以代表其本国人民应由谁来决定呢？如果世界上有这样一个有权裁决某国政府是否代表其本国人民从而裁决该国是否应享有主权，国家主权的基本特征就不复存在了。

可以预言没有任何国家会同意将自己的命运交由国际机构全权处理。

如果这种裁决不是由一个国际的权威机构而是由某个或某几个国家作出，国际社会就可能被推回到由少数“文明国家”纵的年代。

无论如何，基于经济全球化和列国经济合作的需要，国际社会对主权原则的限制明显增加。

但这并不意味主权作为国际法的基本原则行将消失。

国家仍将存在，国家主权原则（包括经济主权）仍将作为国际法的基本原则而存在，仍将在可预见的将来继续存在下去，但其形式和内涵将继续发生变化，并将继续受到更多的限制。

-------------------------------------------------------------------------------- * 香港城市大学法学院中国法与比较法讲座教授、香港世界贸易组织研究中心主席、比较法国际科学院院士、中国国际经济法学会副会长。

[1]参阅《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》各国主权平等之原则。

[2]早于第二次世界大战后的国有化浪潮之前，西方学者就主张在国有化赔偿方面应有国际标准，后又有人提出最低标准。

详见E。M。伯查德（Borchard），“保护外国人的最低标准”载于《美国国际法协会会议文集》（American Society of International Law Proceedings），第33卷，1939年；G。施瓦曾伯格（Schwarzenberger）《外国投资与国际法》（Foreign Investment and International Law）， Stevens & Sons，1969年版；R。利利克（Lillich）（主编）《国际法上国家对外国人损害的责任》The International Law of State Responsibility for Injuries to Aliens）， University Press of Virginia，1983年版。

[3]事实上，主权原则从最初提出的时侯起就不是绝对的权力，就受到国际法的限制。

[4]《外国直接投资待遇指引》的全文（英文版）见I。F。I。施哈塔（Shihata），《外国投资的法律待遇：世界银行指引》（Legal Treatment of Foreign Investment： The World Bank Guidelines），M。Nijhoff1993年版。

[5]联合国就跨国公司行为守则的谈判于1992年停止后，世界银行外国直接投资待遇指引的地位和作用更显重要。

关于世界银行外国直接投资待遇指引的背景和意义，详见施哈塔（Shihata），《外国投资的法律待遇：世界银行指引》前引书。

从专利申请策略看成本原则

作者：逯长明 (北京集佳知识产权代理有限公司 ) 成本原则是指导企业专利思想的一个基本原则，也是在具体的专利工作中需要重点参考的原则。

但在企业的专利实践中，由于过多地从市场本身和技术研发的需要考虑专利申请策略，使得对成本原则没有引起足够的重视。

成本原则讨论的是，一项通过合法渠道获得的技术方案由于专利行为付出的代价和由此带来的收益；或者，由于专利行为付出的代价而减少可能遇到的损失。

可见，成本原则的本质是，通过专利策略讨论为技术方案的付出与由技术方案收获的关系。

成本原则之所以容易被忽视，在于仅仅或较多考虑为专利行为付出代价是为了获取利益，而较少考虑或者不考虑为专利行为付出代价还可能为企业减少可能遇到的损失。

一、忽略成本原则的思想根源 导致忽略成本原则的思维误区是有思想根源的。

第一种思想是专利无用论。

长期以来，为鼓励专利申请，过多地强调了专利的作用，而没有恰当地为企业策划专利申请策略、普及合理的专利思维。

例如，过分强调专利申请的支出以及会给企业带来市场独占权，即专利会由于技术垄断带来巨大的利益，而较少强调申请策略的制定方法。

由于专利的特性，一个或几个专利很难形成在某一市场的市场独占权或某一技术领域的完全领先优势。

这样，企业在专利工作开展初期，就迫切地期望专利发挥抑制对手的作用。

此时，有限的专利、专利的滞后作用，以及专利质量等原因，使有限的专利并不能如期实现赋予它的重大使命，导致认为专利投入只是花钱，很难获得回报。

也就是说，这时能够看到的，一方面，是为专利工作的开展而产生的必要投入；另一方面，是有限的专利难以发挥抑制对手的作用，因此，得出专利没有用的结论，不愿意为专利而付出，更谈不上预测专利行为的投入与产出的关系。

第二种思想是专利进攻论。

认为专利是万能的，有了它就可以肆意地打击对手，而忽视专利的防护作用。

大多数企业在专利工作开展初期申请专利的主要动因在于抑制对手。

实际上，由于专利的特性以及专利的部署初期很难达到理想的效果等原因，短时期内形成的和/或数量较少的专利所能够发挥的作用是有限的。

实际上，对于企业来讲，专利的首要作用以及最先得到体现的作用在于专利的防护作用，即专利的最主要作用在于能够阻止他人由于专利涉及的技术方案而带来的麻烦，而不在于进攻。

当过分夸大专利的进攻作用而运用不当专利的策略时，实际通过专利获得的收益往往会大大低于期望值，从而产生对专利的错误认识。

第三种思想是专利无关论。

这种思想有多种表象。

例如，通常会根据自己对技术的判断将核心技术以及重要的外围技术等申请专利，以构成某一技术方向的专利网。

然而，对于延伸层次较多的技术方案或者自己判断专利性问题较多的技术方案，由于与自己申请专利的技术方案的关联性相对较弱，就会认为这样的技术方案没有申请的价值，而选择放弃这些方案的专利申请。

然而实践中，专利以及将发挥的作用是难以预估的。

另外，长期以来很多企业仍然处于专利工作的初级阶段，在该阶段制定的申请策略通常过多考虑技术原则，例如，仅作专利重要性评估。

专利申请点的分布和申请文件公开的内容与市场需求的吻合度较差。

因此，在该阶段很难开展专利整合、体系梳理等工作，更难以开展专利文件的质量标准化、评估标准化，以及技术方案自产生到消亡期间的投入、收益评估等工作。

在该阶段对专利的要求也只是笼统的“质量高”，对申请文件公开的内容和产生的影响则没有评价和指导原则。

二、专利申请中成本原则的缺失 由于上述思想和专利工作现状的局限，人们考虑较多的是为专利行为付出的代价以及由于专利导致的收益，而忽略了专利也能够减少企业损失的事实，这就是成本原则强调的另一面。

而上述思想导致的结果，表面上看是专利是否申请的问题，深层次的问题却是专利分布和专利之间的关系能否有效规划、能否减少企业可能被他人专利攻击的可能性，以及进一步能否最大限度减少企业可能面临的损失问题。

例如，其产品生产企业在该产品生产过程中，发现生产线上的产品包装设备存在使产品包装合格率低的技术缺陷，并通过技术攻关解决了这些问题。

然而，如何处理这些得到的技术方案产生了分歧，主流观点是为了和设备厂家搞好关系，将这些方案交给设备厂家。

对于设备厂家来说，最缺少的就是来自设备使用厂家的设备反馈，因此，利用这些方案对设备进行大规模改造，很快就推出了换代产品，设备使用厂家也随即投资更换了自己的设备，使产品包装的合格率大幅提高。

在这个案例中，表面上看得到了一个皆大欢喜的结局，然而这个结局却是一个对产品生产企业不公平的结局，该企业丧失了利用这些技术方案获得利益的机会。

同样，一些企业在申请策略确定过程中，处理技术方案的专利性，通常是在新颖性/创造性导致的申请策略问题上也同样忽略了成本原则的思考。

例如，简单地将认为缺乏专利性的技术方案不申请专利。

事实上，技术方案的专利性的判断是很容易失误的。

首先，专利性的判断不是对整个技术方案进行的，而是针对权利要求进行的。

当不将技术方案以确定的对比技术为参照对象提炼出恰当的权利要求，或者不对技术方案作深入剖析时，评价技术方案的专利性是没有道理的，极其容易导致判断失误。

而判断失误的结果通常以不申请专利为结局。

这样就很容易将该技术方案的申请权和使用权让给竞争对手，自己尽管能够避免专利费用的投入，但是，却可能在市场竞争方面、未来的无效、诉讼方面导致更大的投入。

三、成本原则对专利申请策略的意义 成本原则的意义在于，从市场竞争需要、专利申请、无效、诉讼、侵权等多维角度考察，由于专利行为付出的代价和由此为企业带来的收益的关系，从而在确定申请策略和决定专利行为时，不仅要考虑是否申请专利，还要考虑专利申请点的分布、专利应当为市场需求和企业发展战略需要所作的贡献等，进一步考虑专利内容的公开、权利要求的策划以及为专利行为付出的直接代价的确定等，从而实现用最小的代价获得最大的收益或最大限度地避免损失。

成本原则引申的进一步思考就是，在市场竞争中，如何将由于某个技术方案导致的进一步付出的代价或者困难留给对手，而不是留给自己。

这是对成本原则的一种隐含解释，即如何为对手设置障碍，使其付出不利于市场竞争的代价。

通常，专利无大小、难度之说，只有技术点的分布是否恰当、作用大小之说。

而专利的作用如果不经过专利纠纷处理过程的检验也很难有定论，因此，成本原则主张将技术方案导致的进一步付出的代价或者困难留给对手，可以在某种程度上避免自己主观判断导致的失误。

以专利申请策略为例，在不考虑成本原则时，仅需要正面考虑以下几项内容。

市场需求判断、是否申请判断、申请何种类型、说明书内容的布置、权利要求的布置，这样很难预知专利在将来可能起到的作用，也无法预知专利内容将来可能带来的麻烦。

而在考虑成本原则时，就要以市场需求为基础，从相反的方面考虑为上述内容导致的行为付出的代价以及对自己和竞争对手的影响，以此得出反馈因素。

例如，对一个遭到专利性质疑的技术方案，可以用最低的代价申请专利，并在其中最大限度地公开与自己的专利和技术秘密无关的内容，阻止对手获得专利；或者通过权利要求构建迷惑对手的专利，至少可以减少对手可能带来的麻烦。



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