专利辅助侵权制度中的法度边界之争，专家回应质疑：购买结构授权不影响龙芯

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专利辅助侵权制度中的法度边界之争

【出处】《法学评论》2010年第5期 【摘要】美国相关判例、立法的发展历史表明，美国专利辅助侵权制度的发展史是一部专利辅助侵权制度与权利滥用原则及修理原则之间冲突与平衡的历史，而这实际上是专利法上专利权人利益与社会公共利益之间冲突与平衡的一个缩影。

通过对这一历史的考察，可以为我国专利辅助侵权制度的设计提供若干启示。

【关键词】专利辅助侵权；权利滥用；修理原则；利益平衡 【写作年份】2010年 【正文】 专利辅助侵权制度发达于美国。

在美国，辅助侵权有广义和狭义之分，广义的辅助侵权包括诱导侵权(Inducing Infringement)和狭义的辅助侵权(Contributory Infringement)。

[1]诱导侵权是指积极诱使他人侵犯专利的行为。

而狭义的辅助侵权，又称典型的辅助侵权(Classic Contributory Infringement)，则仅指提供发明的重要组成部分以供他人侵犯专利之用的行为。

在美国，对辅助侵权概念的使用经历了从广义到狭义的演变，这一过程中的分水岭即1952年美国专利法修正案。

该修正案将诱导侵权与辅助侵权写进法典，并明确将辅助侵权限定在狭义范围之内。

自此以后，辅助侵权一般均在狭义意义上使用，[2]而本文也是取其狭义。

辅助侵权制度之产生源于专利法中的一个漏洞，即如果某人不生产他人的整个专利产品，而故意制销一种较完整的专利产品仅缺少某一组成部件的“非完全”产品，此时若根据专利一般侵权的判定原则，其行为并不构成侵权。

为弥补这一漏洞，遂生辅助侵权制度，而对上述行为形成规制。

举例而言，如果甲的专利产品是一种由灯座与灯罩组成的改良煤油灯。

而乙并未制销整个煤油灯，仅仅制销了作为该专利产品主要组成部分的灯座。

这样，由于乙并未生产整个专利产品，因此按照一般的专利直接侵权制度，其行为并不构成侵权。

但毫无疑问，消费者购买该灯座后可以自行再购买一个灯罩，从而很容易地组装出一个专利煤油灯产品，因此，乙的行为在实质上与侵权无异。

这种行为便是典型的专利辅助侵权行为。

[3]对这种行为加以规制的制度就是专利辅助侵权制度。

就其本质而言，辅助侵权制度系对专利保护范围的扩张，即将专利的保护范围从禁止他人制销完整的专利产品扩张到禁止他人制销作为专利产品主要组成部分的产品。

而这种扩张直接动摇了专利法上的利益平衡，于是在美国，以权利滥用原则和修理原则为主的对抗势力[4]相应而生。

双方对抗的最终目的无非是为求得一个利益的平衡。

而平衡向来说起来容易，做起来难。

在美国，人们为其倾注一个多世纪的智慧而至今尚无定论。

美国辅助侵权制度成文化的主要推动者Giles S。 Rich法官即感言道，“如果说专利法是法律中的玄学，那么辅助侵权问题则是专利法中的玄学”。

[5]下面，本文即对美国专利辅助侵权制度与权利滥用原则、修理原则之间冲突与平衡的错综复杂历史加以考查，[6]并将于此过程中就专利辅助侵权制度的范围所形成的虽未臻明晰却也有章可循的界限做一描绘，以期对我国辅助侵权制度的构建供输比较法上的营养。

一、1952年前辅助侵权制度与权利滥用原则的冲突 美国第一部专利法颁布于1790年，而直到1870年，该法才迎来其第一次修正。

但即使在1870年专利法案中，亦无只言片语提到过辅助侵权。

自1870年以后的82年里，美国的专利法也未作修正。

这即意味着，在几乎长达一个世纪的时间里，辅助侵权制度只是成长于普通法的判例法土壤中。

最早涉及专利辅助侵权的是1871年的Wallace v。 Holmes[7]案。

该案中，专利权人的专利产品是一种由灯座与灯罩组成的改良煤油灯。

而被告并未制销整个煤油灯，仅仅制销了该专利煤油灯的灯座部分。

这样，被告便很狡猾地规避了专利直接侵权制度的制裁，因其并未生产整个专利产品。

但毫无疑问的是，灯座的购买者可以自行购买一个灯罩，从而很容易地组装出一个专利煤油灯产品，因此，被告的行为在实质上与侵权无异。

而当专利权人提起侵权诉讼时，法院发现根本无法将该行为判为专利(直接)侵权，因被诉物品并未完全覆盖专利物品的全部技术特征。

值得庆幸的是，法院并未因此而止步，而是另辟蹊径，认为较之于让专利权人不现实地去追究购买者的直接侵权责任，更为合理的方法是允许其起诉实际窃取其专利利润的销售者，并进而判定销售者应当与购买者一起承担共同侵权的连带责任。

不过应当注意的是，该案并未提出辅助侵权的概念。

而实际上，该案是被作为共同侵权而处理的。

这也即意味着辅助侵权行为最初是被当作共同侵权行为而加制裁的，其逐渐脱离“共同行为”(Action inConcert)理论而发展成为一项独立制度则是后话。

[8]于此角度观之，专利辅助侵权其实与一般侵权法上的共同侵权行为具有同宗性。

[9] 从辅助侵权法律规制的历史起源来看，该制度并非理论逻辑发展的产物，而系基于保护组合物品专利的现实需要而生。

[10]其必要性有三：其一，在一般情形下，起诉直接侵权者是不可行、不现实的；其二，即使在起诉直接侵权者是可行的情形下，追究辅助侵权者的责任对专利保护而言也是更为有效的；其三，专利发明作为一种知识产品较有形财产更易受侵犯，所以有必要给予更有力的保护。

[11] 美国联邦最高法院在1894年的Norgan Envelope Co。 v。 Albany PerforateWrapping PaperCo。[12]案中第一次提出了辅助侵权概念，但看起来却对该新兴原则心存疑虑。

在该案中，其虽然承认了辅助侵权可以作为一种诉因，但却否认了专利权人的救济请求，并表示如果给予救济的话将会使专利权人可以从一件非专利的普通物品上获利。

15年后，也即1909年，当法院在Leeds&CatlinCo。 v。 VictorTalkingMachineCo。[13]一案中再次遭遇辅助侵权问题之时，则更趋向于接受辅助侵权原则。

在该案中，法院签发了一道禁止辅助侵权的禁令。

可以说，辅助侵权至此方才被确立为一项独立的法律制度。

但或许仍对该制度心存戒备，该案在确立辅助侵权制度的同时又给其戴上了一个“紧箍咒”。

即通过区分“修理”(Repair)和“重造”(Reconstruction)，及区分“修理用产品”与“构成专利产品之作用基础的产品”，而将修理用产品排除在辅助侵权制度的适用范围之外，进而达到限制辅助侵权制度的目的。

[14] 自此以后，始于对专利权扩张保护的辅助侵权制度开始活跃于美国法院之中，并很快逾越了合理的界限而打破了专利权人利益与社会公共利益之间的平衡。

该原则于1912年的Henry v。 A。 D。 DickCo。[15]一案中随着法院对搭售的许可态度而达到顶峰。

在该案中，专利权人在销售其专利物品时搭售了该专利物品的一些组成和关联物件，而这种行为居然获得了法院的认可。

这即意味着，辅助侵权制度不但被作为专利权人保护其专利的防御武器，而且还被作为从其专利权范围之外攫取不合理利润的积极工具。

盛极而衰，世之常道。

仅仅在五年之后，法院便在Motiom Picture Patents Co。 v。 Universal Film Mfg。Co。[16]一案中将专利权滥用[17]确立为一种针对直接和辅助侵权的抗辩事由，从而仅以专利权人实施了不公正滥用行为为由，拒绝给予专利权人以救济。

从此以后，美国法院便走上了对辅助侵权制度的限制之路。

随之而来的一系列判决使这条路线愈发的清晰， 1931年的Carbice Corporation ofAmerica v。 American PatentsDe-velopmentCorporation[18]案、1942年的morton SaltCo。 v。 G。 S。 SuppigerCo。[19]案和B。 B。 ChemicalCo。 v。 El-lis[20]案便是这条限制之路上几块重要的路碑石。

在这几个案件中，法院仅仅因专利权人存在滥用行为而直接终止了诉讼，而对被告是否侵权毫无兴趣。

这种态度在B。 B。 Chemical案中表现得尤其明显。

在该案中，专利权人提出被告所制销的物品是除用于实施其专利方法之外无其他实质性商业用途的“非常用物品”(nonstaple article)，因此，其在该物品上的保护要求不会不合理地扩大其专利权的范围，其不可能构成专利滥用。

平心而论，这种观点有相当的合理性，尤其是其中所提出的常用与非常用物品的区分(the staple-nonstaple distinction)对以后的辅助侵权制度的合理化提供了重要的思路，但法院还是不予理会而拒绝给予救济。

走到这一步，法院在这条限制之路上似乎又有点走过头了。

由此造成的结果是，辅助侵权制度被逼得几无容身之地。

而且权利滥用原则得势不饶人，其继续对辅助侵权制度施以限制，并于1944年的Mercoid案[21]达到了顶峰。

如果说在之前的案件中，辅助侵权制度尚有一丝游息，那到了Mercoid案，辅助侵权制度则几乎被彻底架空了，其徒具形式而无实际作用。

甚至有判例认为提起专利辅助侵权之诉本身即已构成专利权滥用，即使专利权人并没有其他的权利滥用表现。

[22]由此可见，当时的法院给被告打造的防御之盾坚硬得几乎足以抵挡专利权人射出的每一只箭，甚至连专利权人的搭弓之举也被视为不法。

不过，即使在辅助侵权被普遍雪藏的年代里，也有一些判例发出了不同的且不容忽视的声音，在这些案例里，法院以被告有侵犯专利权的故意为由判定辅助侵权成立。

[23]这些不同的声音与Mercoid案所确立原则的对峙使得美国法院内一片喧吵。

Mercoid案以后法院的认识不一给人们所带来的只有困惑，辅助侵权制度还有一丝残存吗？如果有，那么辅助侵权与权利滥用的界限到底在哪里？这一系列的问题所引发的认识混乱，迫使以著名的Giles S。Rich法官为首的一些专利法领军人物决定建议国会修改美国专利法，以对辅助侵权做出直接规定。

这个建议最后被国会采纳，专利法于1952年获得了修正而增加了有关辅助侵权的条款。

可以说， 1952年美国专利法颁布的一个主要动因就是为将辅助侵权原则成文化以平息相关争执。

二、1952年专利法的颁布及其平息冲突的努力 1952年修正案的颁布并非一路坦途，在其最终颁布之前，美国国会共举行了三次听证会以审议草案。

[24]第一次听证会的举行是在1948年，作为该次听证会的倡议者，Rich法官极力主张通过立法来消除法律界关于辅助侵权与专利权滥用之间关系的混乱认识，但在司法部及汽车、农用拖拉机的配件生产商的一片反对声中， 1948年草案并未提交给国会；但倡议者们并没有气馁，在他们的要求下，国会于1949年举行了第二次听证会。

Rich法官再一次挺身而出扮演了重要角色，其极力主张通过给专利权滥用原则创设例外的做法，以使辅助侵权制度重获新生，但这个草案同样是在司法部的反对下搁浅了； 1951年，国会举行了第三次也是最后一次听证会。

担纲的依旧是Rich法官，他谴责Mercoid案在辅助侵权与专利滥用之间所引发的混乱，并痛陈辅助侵权制度在当时已形同具文，他为此所开出的药方是对专利权滥用原则作一些例外限制以恢复辅助侵权制度的生命。

但Rich不愧是一位高明的“医生”，其深知“凡药三分毒”，指出如果对专利权滥用原则的限制过于强苛则又会使辅助侵权制度滑向偏袒专利权人利益的深渊，这将会过犹不及。

由此看来，Rich法官所主张的是一种平衡、折衷的方案，正如他本人所说，“看起来， (专利法)第271条c款颁布的重要理由就是为了在辅助侵权原则与专利滥用原则之间达成一个和解”。

[25]在一片倡议之声中，鉴于在辅助侵权的适用范围上所存在的无尽迷惑，国会最后决定将辅助侵权原则予以成文法化，以平息有关的争执和混乱。

于是，美国1952年专利法修正案便宣告诞生了。

专家回应质疑：购买结构授权不影响龙芯自主战略

我国专利法第二条规定：“本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。

”这就是说，发明创造包括发明专利、实用新型专利和外观设计专利。

专利法所称的发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案；实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案；外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

由此可见，发明和实用新型专利保护的是新的技术方案，而外观设计专利保护的是产品的新设计。

因此，在发明、实用新型等技术方案与外观设计之间很难出现重复专利。

而发明专利既包括产品发明，也包括方法发明，实用新型专利则仅保护产品发明，由于它们二者保护的均属于新的技术方案，因此，发明与实用新型之间可能会出现重复专利，容易落入“同样的发明创造”的范围。

何谓“同样的发明创造”？从形式上看，应当包括三种情况，即将相同的发明创造申请两项以上的发明专利、申请两项以上的实用新型专利，或者既申请发明专利又申请实用新型专利。

这三种情况在授权后，均属“同样的发明创造”被重复授予了专利权。

从内容上看，“同样的发明创造”应当指两项以上发明创造专利的权利要求记载的技术内容、技术方案相同，而不是指两项以上发明创造专利的名称或者权利要求文字完全相同。

当然，技术内容或者技术方案相同，包括了权利要求书记载的文字内容完全相同，也包括了技术方案相等同的情况。

有人认为，专利法实施细则在规定相同的发明创造不允许重复授权时，仅指禁止对不同主体重复授权，而同一发明主体对同样的发明创造有权申请两项乃至多项专利，当然也可以被授予两项以上专利权。

这种认识是片面的。

应当说，专利法及其实施细则并未作此类划分。

从立法本意上讲，只要是相同的发明创造，不管是否为同一主体申请，如果发现技术内容是重复的，均不应对在后申请授予专利权。

这里涉及到的另一个问题是：重复授权是否仅指在同一时期内存在两项以上专利权？一种观点认为：专利法及其实施细则均没有禁止申请人同时或者先后就同样的发明创造分别提出发明申请和实用新型申请，因此，对“同样的发明创造只能被授予一项专利”应理解为“同样的发明创造不能同时有两项或者两项以上处于有效状态的授权专利存在”，只有“同样的发明创造同时有两项或者两项以上处于有效状态的授权专利存在”才构成法律所禁止的重复授权。

“重复”指“同样的东西再次出现”或者“按原来的样子再次做”。

可见，“同时出现”仅是重复的一种含义，重复的另一种含义就是“再次出现”。

根据专利法的规定，被授予专利权的发明创造应当具备三性，其中一项是新颖性。

专利法第二十二条规定：“新颖性，是指在申请日以前没有同样发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。

”由此可见，将同样的发明创造重复授予专利权，后一专利权肯定是不符合新颖性的。

专利法规定不允许重复授权的依据是专利权的独占性和排他性，其目的在于保护专利权的同时保护公众利益。

一旦允许相同的发明创造在不同的时期授予两项以上的专利权，或者说两个相同的发明创造可以一先一后被授予专利权，无疑会延长对该技术方案的保护期，不仅违反了专利权具有法定时间性的限制，而且会损害公众利益，不利于发明创造的推广转化。

至于在我国专利申请实践中，专利局允许申请人将相同的发明创造同时申请一项实用新型专利、一项发明专利，在授权时再由申请人选择放弃其中一项的做法，也并不违反法律规定，因为法律禁止的是授予同样的发明创造两个以上专利权，而不是申请两项以上专利权。

专利权作为一种私权，申请人从保护策略考虑，可以将同一发明创造同时申请实用新型专利和发明专利，但不能最终都被授予专利权。

专利权侵权原则

根据我国相关知识产权的法律来说，专利权是属于知识产权的其中一部分，根据我国相关法律对于专利权进行相关的侵权活动的时候，可以根据相关的原则进行立案，接下来小编为大家整理关于专利权侵权原则问题的解答，我们带着问题一起往下看。

全面覆盖原则是最基础的一个原则，要求将被控侵权方案与权利要求记载的全部技术特征进行对比，若被控物或方法侵权成立，那么其将具备专利权利要求中的全部技术特征。

根据《最高人民法院关于审理侵害专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条：人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

对于该原则我们可以分成三种情况理解： （1）被控物或侵权方案与权利要求中记载的全部技术特征完全相同，则构成侵权。

（2）被控物或侵权方案与权利要求中记载的全部技术特征不一致，只有部分相同，则不构成侵权。

（3）被控物或侵权方案具备权利要求中记载的全部技术特征之外，还增加了其他创新的部分，此时也属于侵权。

但是增加部分可以申请新的专利。

多数情况下，专利侵权适用的是这个原则。

等同原则是指将被控物与权利要求记载的全部技术特征进行对比，虽然不完全具备其全部技术特征，但是被控物不具备的专利特征在被控物上面能够找到该特征的等同替换物，例如，等同替换、部件移位、分解或合并等。

此种情况下，被控物被判定侵权。

多余制定原则是指在专利侵权判定中，根据权利要求书的全部技术特征进行区分，分为必要技术特征和非必要技术特征，但仅以必要技术特征来作为专利权保护的范围，从而判定被控物是否覆盖专利权保护的范围。

若覆盖了，该被控物则构成侵权。

在适用该原则时应当注意非必要技术必须是与专利目的无关的次要部分，但是这种区分具有很大难度，所以在适用上要非常慎重。



专利辅助侵权制度中的法度边界之争 的介绍就聊到这里。


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