保护知识产权：观望的企业将往何处去？，专利内容构成都有哪些

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保护知识产权：观望的企业将往何处去？

从知识产权角度来看，我国的企业可以分为三类。

第一类，已走上自主创新的阳光大道；第二类，仍用仿、靠、冒来求得“侵权型发展”；而其余绝大多数的第三类，仍处在“观望”状态。

对知识产权保护的明确态度，是决定正在观望中的中国大多数企业向第一类还是向第二类转化的关键。

我国已明确提出了建设创新型国家的战略目标。

要落实它，我们就不能不重视与加强知识产权保护――对创新者，对创新企业，对他们所做出的创新成果。

目前，中国知识产权的立法已经基本完备。

联合国世界知识产权组织历任总干事都称“中国知识产权立法是发展中国家的典范”。

在司法方面，中国知识产权法庭的法官素质，高于中国法官的平均水平。

一些判决的水平也不低于发达国家。

中国建立了知识产权制度后，企业自主知识产权（包括自主品牌）的拥有量和竞争力，已超过许多发展中国家和极少数发达国家（如澳大利亚、西班牙）的企业。

从中国保护知识产权的现状来看，对创新者、创新的中小企业保护不力，是目前存在的主要问题。

这将妨碍中国创新型经济的发展。

从知识产权角度看问题，可以把我国的企业分为三类。

第一类，诸如大企业中的“海尔”、“华为”、“海信”等，中小企业中生产儿童车的“好孩子”等。

这些企业均有重大的自主创新成果，又均在对内、对外的维权纠纷中或在被外国企业提起的知识产权诉讼中居于主动地位。

这一类中，还有诸如“联想”这种通过购并外企，形成“你中有我、我中有你”的企业。

这使“涉外”知识产权纠纷无以存在，企业在相关诉讼中占据主动。

可惜，这一类企业在中国只占少数。

第二类，是用仿、靠、冒、盗经营的“侵权发展型”企业。

这类企业并非偶尔或过失侵害他人知识产权，而是靠侵权起家，以侵权求“发展”。

这类企业的绝对数不少，但总量在我国仍只占少数。

因其负面影响大，又经外方炒作，从而放大了其实际存在的比例。

其余是第三类，占绝大多数。

它们对知识产权保护多处于“观望”状态。

第三类企业在观望什么？主要是看国家与地方的主管部门对侵害知识产权是不是进行有效的打击。

和靠冒牌、盗版、无偿使用专利技术等侵权行为来经营相比，靠自创名牌及努力创新要费时、费力、费钱得多，也更有风险。

所以，国家在号召广大企业学习第一类企业的同时，如果放任第二类企业顺利经营，那么大部分第三类企业就会效法“侵权发展型”企业。

因为靠侵犯知识产权发展费力小，花费少。

对知识产权保护的明确态度，是决定正在观望中的中国大多数企业向第一类还是向第二类转化的关键。

这也是决定中国走向自主创新型经济，还是走向永远跟在别人后面的“仿、冒、盗”型经济的关键。

中国企业为什么不重视研发？一位经济学家曾引述民营企业家的话：“研发若失败，投资收不回来；即使成功，新产品或新技术一投放市场就会被仿制、冒牌，保护的成本却很高；冒牌货价低，我们没法竞争，投资也收不回来。

” 事实上，我国为数不多的有一定竞争力的企业，在国内外市场上，往往不是被跨国公司的产品打倒，而是被我们自己的知识产权侵权者的冒牌产品打倒；我国文化产业中的少数佼佼者，也主要是被我们自己的知识产权侵权人弄得难以发展。

我国金山软件的老总曾多次提到，1995年之后该公司本来有机会发展到与微软公司平起平坐，至少在中国市场上；但国内的软件盗版活动，使其在10多年里与微软的距离越拉越大。

所以，对侵害知识产权进行的打击，尚未达到鼓励创新的力度，这可能才是我们真正面临的挑战。

只有实实在在地将知识产权法律制度落到实处，有效地保护搞研发、搞创新的企业的利益，建设创新性国家的战略目标才可能落到实处。

一个国家，应当把继续完善知识产权制度当成矛盾的主要方面，还是把防止过度保护当成矛盾的主要方面，必须以受保护的商业标识、发明创造、各种作品遭仿、靠、冒、盗的实际状况而定；要看知识产权的侵权人是不是总体上仍旧“理直气壮”，维权者是否总体仍旧举步维艰；还要看国内外的关键技术领域、国内外的文化市场、国内外的名牌之林中，是否已经有了与我们这样一个大国相应的“一席之地”，而决不是看外国人怎么论、怎么说，不管是外国学者还是外国政府。

专利内容构成都有哪些

专利权的获得，要由申请人向国家专利机关提出申请，经国家专利机关批准并颁发证书。

申请人在向国家专利机关提出专利申请时，还应提交一系列的申请文件，那么大家了解专利内容构成都有哪些吗？下面小编为您详细介绍。

１、实施许可权。

许可他人实施专利的，当事人应当订立书面合同。

２、转让权，专利权可以转让。

转让专利权的，当事人应当订立书面合同，并向专利行政部门登记，由专利行政部门予以公告，专利权的转让自登记之日起生效。

中国单位或者个人向外国人转让专利权的，必须经有关主管部门批准。

３、标示权，专利权人享有在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标记和专利号的权利。

１、申请人提供原始技术资料和个人（单位）信息； ２、委托专利代理机构，签定委托代理协议，撰写一份符合专利法要求的专利申请文件；如果需要，可先行检索； ３、向国家专利局提交该专利申请文件，取得专利申请号，并按规定交纳专利申请费用； ４、进入初步审查经审查合格后，于申请日起的18个月后，将在专利公报和网站上公开该发明专利申请；根据申请人的要求，也可以在申请日起的15个月内随时要求提前公开； ５、进入实质审查（实审）阶段：申请人自申请日起的３年内可随时向专利局提起实审，也可以在该专利申请公开后提起实审，提起实审须按规定交纳专利实审费用； ６、经实质审查，该专利符合发明的实用性、新颖性、创造性，授予专利权，按规定交纳专利申请维持费、当年年费、印刷费、证书工本费，取得发明专利证书；授权的发明专利将予以公告； ７、如果要求在先发明专利申请的优先权，则应当提供在先申请的相关情况。

发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以登记和公告。

发明专利权自公告之日起生效。

实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。

实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。

专利权公告之日起算，不论公告之日与授权日、发出专利证书之日是否是同一天。

浅析专利在标准中的作用

随着世界经济向全球化、区域化方向的发展，市场竞争的管理者越来越关注于利用各种标准来对市场秩序进行规制。

然而标准的制定必须以当时的科学技术为依托，由是代表科学技术发展水平和前进方向的专利在标准的制定实施中起着举足轻重的作用。

分析专利在标准中的作用，有的学者认为代表生产力最新发展状况的专利是标准制定的基础而当受知识产权保护的产品规范或技术体现为一项行业标准后，所增加的价值必然归于知识产权的拥有者，故而专利权人总是积极推动标准的制定与实施；与之相反，有的学者认为代表个人利益的专利权与代表公众利益的标准，从本质上讲就是相互冲突、矛盾的[i]。

专利权人更倾向于阻碍标准的更新与适用。

依笔者之见，此二种观点都有合理之处，但又都以偏概全，未能完整的认识到专利在标准中的作用。

正确的方法是从其所涉及的各方利益分析入手，结合专利权的特点与标准制定的目的，确定在不同条件下专利所起的不同作用，由此全面认识专利与标准的关系，并认清我国企业在与专利和标准有关的国际贸易中所处的地位，从而指导我国企业面对不同的情况选用不同的战略，以求在激烈的世界市场竞争中立于不败之地。

一、 分析专利在标准中作用的基本方法 依据经济分析法学的基本理论，社会生活的参加者都是谋求自我利益极大化的理性主体（rational maximzer of his self-interest，简称“理性主体”）即都试图使自我利益极大化，并尽量减少代价和损失。

[ii]因此分析某种法律现象的关键在于深入分析其所涉及的各方主体的利益组成以及彼此之间的消涨关系，由此判断各方主体会在利益最大化的驱使下采取何种行为。

这里笔者也以理性的“经济人”为假设前提，先考量在涉及专利技术的标准的制定实施中会涉及的利益主体，再考察各方主体的利益追求，以此作为分析专利在标准中作用的基础。

1。 考量因素： 当涉及某项和多项专利技术标准被确立为一定市场范围中的交易规则时，其所涉及的厉害关系来自三方：标准制定者（即标准化机构）、专利权人和其他市场参与者（或成为第三方）。

就此三方而言每方在不同时间、市场环境中具体状况也不同，而这些状况直接关系到其利益目标的确立与行为方式的选择。

因此有必要首先对此三方主体的基本状况进行考察。

① 标准与标准化机构： 所谓标准，依据国际标准化组织（ISO）与国际电工委员会(IEC)于1991年联合发布的第二号指南（ISO/IECguide2：1991）之《标准化和有关领域的通用术语及其定义》的规定是指：“为在一定的范围内获得最佳秩序，对活动和其结果规定共同的和重复使用。

经过协商一致制定并经公认机构批准的规则、导则或特性的文件。

（注：标准以科学、技术和经验的综合成果为基础，以促进最佳社会效益为目的）”[iii]可见标准的本质是一种统一规定，是一种行为准则，具有一定的强制性，即凡是参与某标准中的行为主体，其行为就要受到标准的约束。

桑德斯在国际标准化组ISO1974年出版的《标准化的目的与原理》一书中提出了标准化的七项原理，对标准化的目的、作用和制定修订、实施都作了科学的总结。

需要特别指出的是，桑德斯在其“七原理”中提到：标准是“协商一致”的结果，只有所有参与者相互协作使社会广泛接受该标准并予以实施，该标准才有价值。

在制定标准时，最基本的活动是选择以及将其固定化。

对于新技术而言，一般在开发的阶段结束时制定并保证一定使其（最多十年）不变，以便于实施。

[iv]标准的社会性、科学性和时效性的特定决定了标准化机构在处理其与专利权人的关系时会受到自身特征的一些限制，不可以随心所欲。

从标准的性质处罚可以强标准划分为技术标准、管理标准和工作标准。

专利权有关的只是技术标准，故本文仅在此范围内进行讨论。

按照贯彻标准的体制分，标准可以分为强制性标准和推荐性标准。

[v]前者指国家或一定的区域性经济组织运用行政和法律的手段强制制定实施的标准，后者指通过经济手段和市场调节促使市场参与者资源采用的标准。

强制性与推荐性标准的划分关系到标准化机构与不掌握标准所需专利技术的市场竞争者之间的关系，很明显，在前种标准下，市场竞争者的选择余地很小，只能于接受标准进入市场和拒绝标准放弃市场中二者择其一。

另外，近年来，美国学者从法律的角度根据标准制定人的不同将标准分为两大类，一是政府标准化组织或政府授权的标准化组织设定的标准，也可以称为“法定标准（dejure standards）”二是单个企业或者具有垄断地位的极少数企业建立的标准也可以称为事实标准（de facto standards）[vi]而事实标准中中有的是单个垄断企业基于其对市场的控制力而形成的产品格式的统一或者单一，有的则是多家企业联合通过有目的的标准化工作共同协商产生非法定的标准。

由于在由单个垄断企业形成的事实标准中只有一方参与者，故不属于本文讨论的范围。

另外依照ISO的规定，标准可以分为四个级别：国际标准（由全球性国际标准组织制定如ISO，IEC以及国际铁路联盟UIC，国际计量局BIPM等）、国际区域性标准（由区域性国家集团的标准化组织制定在该区域实行。

如：欧洲标准化委员会CEN和拉丁美洲的泛美标准化委员会COPANT0）、国家标准（由经国家批准的标准化机构制定发布）和公司标准（由公司或几个公司集团发行在公司业务范围内实行）。

不同级别的标准其影响力不同，代表的利益也不同。

因此在分析专利与标准的关系时除了要考察标准的类型还必须关注标准的级别。

② 专利与专利权人： 专利是指依照一定的法定程序为有关管理机关审查批准而授予专利权的反命创造。

专利权则是指法律赋予专利权人对其获得专利的发明创造在一定范围内依法享有的专有权利。

[vii]专利权作为知识产权之一种具有知识产权的一般特征如专有性、时间性、地域性等，而其本身还有创造性、新颖性和实用性的要求。

这些专利权最基本的内容对于专利权人（和专利权申请人）选择何种行为模式起着决定性的作用。

例如专利权时间性的特点决定了专利申请人在选择申请专利的时间时会考虑到社会对该专利技术的需求、技术更新的周期、竞争对手研发的状况等。

30年代初申请立体声放音技术专利即是一个很好的例证。

由于当时全球经济危机，战争频繁，该产品根本无人问津，直到专利权失效后两年，才受到欢迎，而专利权人不但没从中取得利益，反而白付出了20年的专利费。

[viii]再有专利权的地域性也在专利权人的战略选择中起着重大作用。

专利申请人必然要选择能给其带来丰厚回报的地区申请专利。

其在享有专利权的地区即获得了一种竞争的主动权。

另外，专利权人的专利在市场上的地位各有差异。

有可能专利权人的专利是独一无二的，在市场上具有独占地位，也有可能市场上存在与之相关的专利。

依据市场上相关专利商品和专利技术之间的关系不同，可以将其分为三种：一种是竞争性的专利，即它们在潜在的被许可人中被认为是可替代的，对一项专利的需求的增加会抑制另一项专利的需求；二是互补性的专利指使用一项专利必须同时使用另一项专利，一项专利需求的增加会引起另一项专利需求的增加；三是锁定性，如一项专利是在另一项专利基础上改进而获得的，被改进的专利则称为原始专利，没有原始专利的许可，改进专利将无法实施，专利权人的专利在市场处于的地位的差异也会影响到其对专利战略的选择。

③ 其他市场参与者： 其他市场参与者主要包括消费者和其他竞争者之所以在分析专利对标准设定的作用中要考虑市场其他参与者的因素是在于这些主体的价值取向、行为选择往往会影响专利权人和标准设定组织的行为选择。

例如在与信息有关的产品中，消费者对产品的兼容性的需求会促使有关标准化组织积极设定统一的而竞争者又可进一步细分为不掌握相关技术的竞争者和掌握相关技术的竞争者。

对前者而言其竞争优势主要通过价格。

服务等非技术性内容来体现，而后者又可分为掌握竞争性专利技术和互补性专利技术的竞争者。

掌握竞争性技术的竞争者与专利权人即可谓针锋相对，存在此涨彼消的关系。

而掌握互补性技术的竞争者则有可能与专利权人联合，共同获利。

综上所述，在分析专利对标准的作用时，需要考量的因素包括标准的类别、级别；专利技术的时效、权利范围、专利权在市场上的竞争状况和消费者的需求与竞争对手的实力等等。

2。 各方利益的分析 ① 标准化机构：依照桑德斯在《标准化的目的与原理》一书中的概括，标准化的目的主要包括：简化产品品种及人类生活、传达信息，全面经济、安全、保护消费者利益、保护社会公众利益和消除贸易壁垒。

这是从宏观上对各种类型标准的目的描述。

其实不同的标准制定者有着不同的利益首先就国际标准而言，其制定者为全球国际组织，致力于整个世界市场竞争的公平、有序。

它所追求的利益目标包括：Ⅰ保护社会公众利益；如保障人身健康安全、动植物的生命和健康、保护自然环境；Ⅱ保护消费者的利益、包括保证消费者能获得与其支付的交换价值相适应的使用价值，保证消费者使用产品方便、容易维修；Ⅲ降低生产交易成本：一是通过使产品的零部件都标准化使得每个生产者的产品具有互换性，例如在螺丝与螺母的型号都确定后，使A地生产的螺丝螺母装配使用B地螺丝螺母均可，如此生产商即可降低零部件生产成本，致力于产品核心技术的开发生产；二是通过信息的传递降低交易成本：例如当关于某件产品的标准涉及多项专利技术时，无专利权的生产商就可以通过参加该标准同时了解相关所有的专利信息。

对将要支出的专利许可费总额作出合理预期，并一次性支付，这较分别与各个专利权人谈判分别付费而言将大幅度降低交易的时间和成本；Ⅳ促进技术进步：如果将可推动生产力进步的新技术纳入标准，即可以通过标准的广泛被接受而推广该项技术。

而且标准还可以为生产者提供技术发展方向的信息，促使其向正确的方向开始研发工作；Ⅴ消除国际贸易技术壁垒：通过使各国采用的技术标准统一化。

可以预防和消除一些国家种类繁多、更新快、有歧视性的技术标准制造的贸易障碍，使得各方国际贸易的参与者在共同的行为准则下行为。

其次就区域性标准和国家性标准而言，其利益追求则有双重性。

在其区域和国家市场内部它希望能达到维护市场交易秩序，保护消费者利益、降低交易成本等目的，而对外而言则希望能限制进口，维护本区域或本国生产者的利益。

② 专利权人：相较于标准化机构而言，专利权人的目标很简单：通过对专利的使用权取得利益最大化。

其实现途径主要有两种：一是采取专利独占战略，实现市场的垄断从而获取高额利润，二是通过专利许可使用收取许可费，提高竞争方生产成本，增强自身产品竞争力。

③ 其他市场参与者：对消费者而言即希望获得价廉物美的商品，使用安全方便，便于修理；对竞争者而言便是提高本身竞争力。

不掌握专利技术的竞争者希望有便利的信息获取渠道，对成本作出合理的预期，通过价格优势、服务优势等消除自身缺乏先进技术支撑的不利；对于掌握有相关专利技术的竞争者而言则希望通过推广自己的技术，在产品的技术性能上领先。

不同的利益追求导致了各方市场参与者或联合或竞争。

只要分析清楚各方利益所在就可以揭示出其行为的原因，揭开相互之间关系的神秘面纱。



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