创新的偶然与必然，专利法释义：第四十四条

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创新的偶然与必然

人物简介：晓波，1960年生，现任浙江大学管理学院副院长、教授、博士生导师。

曾为英国剑桥大学访问学者，美国麻省理工学院富布赖特高级访问学者。

主要研究方向：技术创新与竞争战略；信息技术与管理变革；制造业全球化与战略；高新技术发展战略；可持续发展。

他提出的基于发展中国家的“二次创新”理论和战略思想，得到了国内外学术界的高度评价。

建设创新型国家已经成为我们共同的、重要的目标，也是今后5年到15年中，我国和平发展进程中非常关键的一个主题。

时下大家都在讲创新，创新其实有它自己独特的意义，有它的历史背景、文化背景。

今天，我想从创新的偶然性和它的必然性来谈一谈创新。

1从四大发明说起 创新肯定跟发明有关系，中国有伟大的四大发明，对全人类的贡献非常大。

比如指南针，两三千年前就有，郑和用指南针七下西洋，扬国威；欧洲人则用指南针实现了大航海，在获取全球资源上实现了一个质的飞跃。

很多研究中国科技史的人在反省，四大发明给中国带来了什么？给老百姓带来了什么？比如火药，从放鞭炮开始，给我们带来了很多玩乐的东西，但给中国生产力带来的变化，却很难看到。

这个反省中，有一个很重要的人物值得一提，那就是李约瑟，他是剑桥大学的学者，他主编的七卷本英文版《中国科学技术史》，以令人信服的史料和证据，全面而又系统地阐明了四千年来中国科学技术的发展历史，他在研究中国科技史的过程中提到：从公元前二世纪一直到十六世纪，中国在技术的运用方面都远远领先于西方，但是却没有兴起科学的浪潮，没有进入科学技术推动的工业革命时代。

为什么？关于这个话题，现在还有很多争论和探讨。

那些改变了人类生活的近代科技到底有哪些呢？在20世纪20年代以前，已经出现了扬声器、空调、飞机、坦克等，生活用品包括了自动售货机、双刃安全剃刀、爆米花烤箱、速溶咖啡等；上世纪20年代，有红绿灯、邦迪胶布、电动剃须刀和青霉素…… 这么多的发明中，有科技很复杂的产品，也有很简单的东西。

但这里面有哪几样是我们中国人发明创造的，是世界的、是全人类生活中必不可缺的东西？中国人在近代对知识的创造和应用，对世界，特别是对当代人类生活的贡献到底有多少？ 2发现、发明、创新 再来说说，发现、发明、创新到底有什么区别和联系。

发现，是通过对现存的、尚未被了解的客观事物的研究或体验而找到的规律。

它并不局限于经济领域。

而发明是根据自然界的规律、原理、原则，以自己的想象力创新性地重构以前并不存在的新假说或新事物、新过程。

比如火药的发明，和发现的关系是非常密切的。

它来自于炼丹术士在炼长生不老丹过程中的偶然发现，是追求长生不老药过程当中的一种附产品，但在特定的配方形成后，就变成了一个重大的发明。

后人可以用这样的配方、这样的方案去重复制作过程。

所以，发明应该是可以重复的。

中国人很聪明，偶然发现的东西很多，但很多东西到现在却说不清原理。

显然，从偶然到必然这个过程中，有许多东西不能仅凭经验归纳而获取，还需要分析和演绎。

那么到底什么是创新？创新是选择发明、募集资金、成立组织、寻找工厂、雇用人员、开拓市场的过程；是市场与技术的结合，让开发者在市场上能够拿到钱，当你的新东西在市场上拿到钱了，创新就实现了。

发明和创新有很强的联系，但一个发明往往不能很快在市场上得到价值体现，它有一个滞后期。

现在，从发明到创新滞后的时间越来越短，因为人运用科技解决实际问题的能力越来越强。

当人们的发明把社会的需求跟科技产品相结合，建立起非常有效的程序、过程时，这个滞后就大大缩短了。

从发现到发明、到创新，需要一种科学精神，不能只停留在经验上。

3人文精神的反省 从这里再延伸一点就是人文精神的反省，我们需要反省那些人们所习以为常的东西。

很典型的事例有我们的中医药。

中医药是大量实验归纳的结果；又如针灸，是人们尝试了无数次以后发现的反应规律，是归纳出来的。

但是这种归纳是不是能够真正地让医生们去理解事物发生反应的本质规律，把它准确地推而广之呢？这是不容易的事情，需要深入的科学研究，而不只是经验归纳。

工业文明以后，一个很显著的特征就是，大量的科技成果和技术应用，是演绎的结果。

演绎有很重要的一个出发点，那就是你必须掌握科学。

它基于科学，而不是基于一种体验或经验。

专利法释义：第四十四条

交通事故处理程序是怎样的，(一)简易程序，指公安机关交通管理部门或交通事故当事人在处理或解决道路交通事故时适用的相对简单的处理程序。

适用情形包括两种：其一，当事人可以适用简易程序自行解决的情形。

包含以下情况：在道路上发生交通事故，未造成人员伤亡，当事人对事实及成因无争议的；在道理上发生交通事故，仅造成轻微财产损失，并且基本事实清楚的。

其二，交通警察适用的情形，包含以下情况：在道路上发生交通事故，未造成人员伤亡，当事人对事实及成因有争议不即行撤离现场或者当事人自行撤离现场后，经协商未达成协议的；受伤人员认为自己伤害轻微，当事人对事实及成因无争议，但是对赔偿有争议的。

(二)一般程序，是指公安机关交通管理部门处理交通事故时通常适用的行为步骤、顺序、时限和行为方式。

它规定了交通事故处理的各个主要环节和步骤，即：报案受理，现场调查，检验、鉴定与评估，制作交通事故认定书，进行行政处罚，交通事故损害赔偿调解等。

(三)特别事故调查程序，是指在发生特别重大事故时采取的程序，与一般程序不同的是，它要及时将事故发生的时间、地点、事故的简要经过、伤亡人数、直接经济损失的初步估计、事故发生原因的初步判断、事故发生后采取的措施及事故控制情况等，及时向上级部门报告。

相关知识延伸阅读：交通事故处理流程1、发生交通事故必须保护现场，抢救伤者和财产。

2、写出肇事详细经过的书面材料。

3、造成财产损失的由公安机关作出车辆、物品损失评估。

4、造成人员伤残的、由公安机关指定车主或主要肇事责任人预付伤者医疗费用、并出具伤势鉴定证明和医疗费用初步评估说明书。

5、公安机关查明交通事故原因，轻微事故5日内，一般事故15日内作出责任认定。

不服的15日后向上一级机关事故处(办)申请重新认定。

6、肇事双方各出一至二人代表，到公安机关事故调解办参加调解。

7、仅造成财产损失的、从确定之日起开始调解、期限为30天。

带齐各种发票、票据、评估说明等证明材料。

8、致伤的、从治疗终结或定残之日起开始调解、期限为30天。

带齐各种票据、出院证明、身份证、伤残评定证等、严重致残的还加带家属情况证明、派出所出具的家属供养情况证明材料。

9、死亡的，从确定办理丧葬事宜之日起开始调解、期限30天。

家属带齐各类票据、死亡证明、派出所出具的家属供养情况、家庭成员等到证明材料。

如若家属不能参加调解委托他人代理的、需出示委托代理的证明手续。

10、经调解达成协议后双方签字后结案。

并出具调解书、执行期限等字据。

11、调解期满、经二次调解未能达成协议的、或调解书生效后拒不执行的、公安机关终结调解。

由当事人向人民法院提出民事诉讼。

知识产权法定赔偿适用问题研究

文/梅雪芳（山东东营市中级人民法院 陈晓峰（山东东营市河口区法院 计算损害赔偿额，给双方当事人一个公平的“说法”，一直是知识产权审判中的一个难题。

因为只有合理的赔偿数额，才能弥补权利人因他人侵权而遭受的损失，也才能给侵权人以恰如其分的打击，防止处罚不足或过度。

从各国现行立法和司法实践来看，确定知识产权损害赔偿数额的方式主要有以下四种：（1以权利人因侵权受到的实际损失作为赔偿额；（2以侵权人因侵权获得的全部利润作为赔偿额；（3以不低于正常许可使用费的合理倍数作为赔偿额；（4通过立法、司法解释等确定一赔偿限额，由法院在该限额内酌情判付。

其中第四种确定赔偿数额的方式即为法定赔偿。

本文结合审判实践，对法定赔偿在适用中的相关问题作一探讨。

一、知识产权法定赔偿的立法及司法实践 为了切实保护权利人的合法权益，TRIPS协议和不少国家的知识产权立法都规定了知识产权侵权损害赔偿的法定赔偿制度。

所谓法定赔偿，是指由知识产权法律明文规定不法侵害知识产权造成损害，应赔偿损失的具体数额（或数额幅度。

在人民法院无法查清受害人实际损失和侵权人营利数额，或者受害人直接要求按法定最低赔偿额进行赔偿的，人民法院按法律规定的赔偿数额确定。

在我国，知识产权损害的法定赔偿是修改后的《商标法》、《著作权法》中确立的一项全新制度。

《商标法》第56条第2款规定，侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。

《著作权法》第48条第2款规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。

最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中也规定了类似内容：当权利人损失或侵权人利益均难以确定、没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。

司法实践中，相当多的案件适用了法定赔偿。

但是，当我们翻阅适用法定赔偿的知识产权侵权案件时，我们会发现大量的判决在证据分析和说理部分对侵权的认定倾注了厚重的笔墨，但到了损害赔偿部分，一般均未具体分析确定赔偿额所酌定的因素及其作用，有的甚至不表述法院斟酌了哪些因素。

之所以出现这种现象，笔者认为，主要有以下原因：第一，由于损害赔偿的举证责任确实非常困难或当事人怠于举证，从而导致审判实践中，原告方面损失的证据不足，被告一方违法所得的证据也无法采信，由于都是似是而非、含糊不清的事实，法官只能适用法定赔偿来判决；第二，由于法律对法定赔偿规定得比较抽象，没有一个具体、准确的数额，需要法官根据各种因素在法定幅度内酌定一个合理数额，赔偿数额的确定，是法官通过心证行使自由裁量的结果，而这种心证的过程在判决书中比较难以表述，由于担心“言多必失”，只好一笔带过。

二、知识产权法定赔偿适用中的若干问题 （一法定赔偿应遵循的赔偿原则 在知识产权侵权损害赔偿案件的审判中，当法官依据审理查明的事实，确定了侵权人的侵权责任以后，如何满足权利人的赔偿请求，如何确定侵权人的赔偿数额，需要遵循一定的赔偿原则。

我国现识产权法中均没有明确规定侵权损害的赔偿原则，在理论和实务中对此存在争议。

对于法定赔偿的赔偿原则，一种观点认为，法定赔偿是与全部赔偿原则并列的一种单独的赔偿原则；另一种观点认为，知识产权侵权损害的赔偿原则分为全部赔偿原则和惩罚性赔偿原则，法定赔偿只是全部赔偿的一种计算方法。

笔者同意后一种观点，法定赔偿的适用应遵循全部赔偿的原则。

TRIPS协议强调的也是全部赔偿原则。

全部赔偿原则又称填补原则，就是侵权人以权利人的全部损失为限，对其进行全面赔偿。

其性质是要填补权利人的实际损失。

全部赔偿原则具有如下特点：1。全部赔偿原则是赔偿受害人的全额损失，即损失多少赔偿多少，赔偿的数额不是部分赔偿也不是超额赔偿。

2。全部赔偿原则赔偿的是受害人的全部损失，即包括直接损失也包括间接损失。

比如，权利人失去的利润，权利人为保护自己的权利所支出的合理费用等。

3。全部赔偿原则赔偿的数额经常被推定为侵权人的不法利益。

由于知识产权并不依赖于特定的载体而出现，一旦被公开，很难被权利人实际控制和占有，权利人的全部损失计算可以等同于侵权人的不法利益。

因此，我们在适用法定赔偿时，确定的侵权赔偿数额应当能够全面而充分地弥补权利人因被侵权而受到的损失。

从理想状态讲，确定的赔偿数额应当不大于也不少于权利人的损失。

但是，法定赔偿本质上是对损害赔偿的一种推定，是在当事人对数额难以计算的情况下通过当事人向法院请求，由法官在庭审中根据案件的特点、查明的事实等因素推定权利人的实际损失额而确认的一种赔偿数额，这样确定的数额或超过实际损失或接近于实际损失，并不一定完全与权利人的实际损失相等，但这种推定仍然应当是以权利人的实际损失为轴心进行计算。

在采取全部赔偿原则的国家，推定的数额都假定为实际损失。

（二法定赔偿的归责原则 关于侵害知识产权的赔偿责任，学术界与司法界在肯定过错责任原则作为一般原则的前提下，普遍主张采取二元归责原则，即在采用过错责任原则的基础上补充适用其他归责原则。

TRIPS协议第45条涉及知识产权侵权损害赔偿的归责原则及私法救济诸多问题，对各缔约方相关国内立法具有普遍的指导意义。

TRIPS协议第45条的标题是损害赔偿，该条第1款明确规定了承担损害赔偿责任的前提是“已知或有充分理由应知”，即主观过错，也就是说，知识产权的侵权损害赔偿以侵权人有过错为归责原则，这一条款肯定了过错责任原则是知识产权侵权损害赔偿的基本原则。

该条第2款规定了在“适当场合”适用无过错责任原则的例外，排除了一部分无过错而为间接侵权行为之人支付法定赔偿费用的责任。

在“适当场合”适用无过错责任原则，主要是指侵权损害特别严重的某些情形：侵权人通过侵权活动获得巨大利润，或者侵权的情节相当严劣，损害了权利人的名誉，或者法院诉讼费时过长，以致权利人开支很大。

可见，无过错责任作为归责原则，仅限于重大侵权行为的个别情形，在此缺乏普遍适用的价值。

因此，作为TRIPS协议的缔约方，我国知识产权法定赔偿的归责原则，应以过错责任为一般原则，无过错责任为例外。

（三法定赔偿的适用条件及当事人的权利选择 从我国现行的知识产权立法及最高人民法院司法解释对赔偿额计算方式适用顺序的规定来看，在诉讼程序中适用法定赔偿与其他损害赔偿计算方式存在先后次序。

《著作权法》和《商标法》均规定只有在权利人的实际损失和侵权人的违法所得不能确定时，才适用法定赔偿。

对专利侵权而言，还应满足没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理等条件，才适用法定赔偿。

也就是说，法定赔偿方式始终位于后序。

可见，我国知识产权法定赔偿的适用在侵权赔偿数额的确定方式中具有补充性。

审判实践中，容易发生下列问题：（1如果权利人起诉时直接请求法院适用法定赔偿方式判令侵权人支付一定数额的赔偿金的，人民法院应如何操作？（2如果权利人主张以实际损失为计算依据，但其所提供证据不足以证实其损失，侵权人的侵权获利也不能查清，在权利人没有提出适用法定赔偿的情况下，法院可否直接适用法定赔偿？（3在著作权侵权纠纷中，当侵权人侵犯了权利人的数件作品时，法定赔偿数额是以一个案件还是以一件侵权作品作为计算单位？ 1。当事人直接请求适用法定赔偿方式的，笔者认为，这种情况下，法院不能简单地以当事人对赔偿方式选择不当为由驳回其诉讼请求。

一方面要充分体现当事人对自己民事权利的处分权，即权利人可以向法院提出法定赔偿要求，另一方面又要体现立法精神，即权利人提出法定赔偿请求时应说明理由。

法官应首先向当事人行使释明权，告知原告就其适用法定赔偿的原因和事实举证。

如果原告所提供的证据能够证明其损失数额或侵权人的获利数额的，可以此来确定赔偿数额。

如果不能确定的，可由法官在法定赔偿幅度内酌情确定赔偿数额。

如果原告拒绝举证的，可让其承担败诉的风险。

2。对于法院可否直接适用法定赔偿的问题，笔者认为，如权利人主张以实际损失或侵权人获利为赔偿计算依据，但经过法庭审理，查明权利人所提供证据不足以证实其实际损失，侵权人的侵权获利额也不能确定，此时应允许权利人在法庭辩论终结前提出法定赔偿请求，如果权利人没有提出，人民法院根据案件审理查明的情况，认为符合法定赔偿的适用条件，可以依职权适用法定赔偿。

需要注意的是，法定赔偿的适用条件应当严格把握，在对权利人的实际损失和侵权人的侵权获利基本能够查清，或者根据案件的具体情况，依据充分证据，可以对赔偿数额予以确定的，不应直接适用法定赔偿。

3。在著作权侵权纠纷中，当侵权人侵犯了权利人的数件作品，适用法定赔偿时，笔者认为，不应以一个案件为单位，而应以一件作品作为计算单位，每件作品分别在50万元以下进行酌定，然后相加，从而确定最终的赔偿数额。

（四适用法定赔偿确定赔偿数额时应考虑的因素 法官在适用法定赔偿时，并不是凭空推定，而是依据案件的实际情况，综合考虑多种因素，以尽可能使赔偿数额合理。

《著作权法》、《商标法》以及最高人民法院的相关司法解释均规定了由人民法院依侵权行为的情节来决定法定赔偿的数额。

笔者认为，法官在适用法定赔偿时一般应考虑下列因素：

创新的偶然与必然 的介绍就聊到这里。


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