怎么判定专利侵权？原则之二：等同原则

        等同原则是指被控侵权的产品或方法，对应的技术特征与专利里权利要求书内记载的技术特征等同。
 
        虽然在字面上没有落入权利要求的保护范围（不相同），但是在被诉侵权方案与权利要求的技术特征构成等同，即无实质性差异时，侵权也成立。
        等同侵权在实践中的争议比较大，因为法院对于等同侵权的把握尺度的宽紧有一定的自由裁量空间。但是总体上讲，从近些年来的司法政策来看，等同侵权的适用一直是从严的。因为在实践中，公众可能已参照权利人的权利要求进行了规避设计，如果此时法院轻率地判决规避设计、未落入权利人的权利要求的方案与其构成等同，那么无疑会损害社会公众对于专利权的权利要求的信赖利益。对于何为侵权的等同方案，何为不侵权的规避方案，会使人无所适从。但另一方面，等同侵权是司法解释中明确规定的侵权判定原则，在其没有被废除的情况下，应该分情况适用。有的观点认为，对于开拓性发明，从宽适用等同原则；对于科技含量不高的发明，谨慎适用等同原则。
 
        一 相关法律依据
 
        《专利纠纷规定》17条，全面覆盖原则包括相同侵权、等同侵权；等同特征是指以与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。
 
        《专利纠纷规定》17条是等同侵权的基础性规定，并且对等同特征进行了定义。根据该规定，等同特征是指以与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果（三相同），并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想（一普通）到的特征，可以简称为“三相同一普通”。
        “三相同一普通”以及以被诉侵权行为发生时而非专利申请时（更有利于权利人）作为判断等同的时机均与美国的两个有关等同侵权的判例（1950年的Graver Tank & Manufacturing Co.诉Linde Air Products Co.,以及1997年的Warner-Jenkinson Co.诉Hilton Davis Chem. Co.）一致，因为我国的等同侵权判定理论来源于美国。
        需要说明的是，并非所有采纳专利制度的国家都规定了等同侵权原则。
 
        二 等同原则的限制
 
        有关等同原则的限制主要是捐献原则和禁止反悔原则。
        相关规定有：
        《侵权解释一》5条，仅记载在说明书而没有记载在权利要求中的技术方案不是专利权的保护范围；
        《侵权解释一》6条，专利授权或确权程序中放弃的技术方案不能在专利侵权程序中被纳入保护范围；
        《侵权解释二》13条，在专利授权或确权程序中的限缩性修改或陈述被明确否定的，不视为技术方案的放弃。
 
        《侵权解释一》5条规定的是捐献原则。
        因为专利权的保护范围以权利要求为准，因此，仅记载在说明书中而没有记载在权利要求中的技术方案不能视为专利权的保护范围。上述方案被视为权利人捐献给了社会，因此被称为捐献原则。
        捐献原则是对等同原则的限制。例如，说明书中记载了“铁”、“铜”，而权利要求记载了“金属”，此时不发生捐献；而如果说明书中记载了“铁”、“铜”，而权利要求记载了“铁”，此时涉及“铜”的技术方案被捐献。权利人不能日后主张该专利的权利要求中涉及“铁”的技术方案与权利要求中未记载但说明书中有记载的涉及“铜”的技术方案构成等同。
 
        《侵权解释一》6条规定的是禁止反悔原则，即，权利人在专利授权或确权程序中放弃的技术方案，不能在侵权程序中被纳入保护范围。
        该规定是诚信原则在专利法中的体现，防止权利人在授权或确权阶段为了保留专利权而放弃技术方案，而又在侵权程序中主张曾被放弃的技术方案构成等同。
        该禁止反悔的原则性条款与放弃技术方案是否为主动放弃，是否导致了专利授权，是否被审查员/合议组采纳，是否是为了克服新颖性创造性等都无关。
        例如，说明书记载了“铁”，而权利要求记载了“金属”；在专利申请或者无效程序中，（比如由于没有新颖性、创造性、得不到支持等）申请人将“金属”修改为“铁”，那么权利人放弃了除了铁以外的金属的技术方案，在日后的侵权过程中，权利人不能再主张有与“铁”构成等同的金属。
        但是在权利人没有进行限缩性修改或陈述时（例如将从属权利要求变为独立权利要求），不会导致禁止反悔原则的适用。例如独立权利要求1记载了“金属”，从属权利要求2记载“金属是铁”，在权利人放弃了权利要求1并将权利要求2作为独立权利要求时，权利人仍然可以主张其他金属与“铁”构成等同（参见（2011）民提字第306号）。本条的“放弃”应该理解为下述条款的“限缩性修改或陈述”。
 
        《侵权解释二》13条，限缩性修改或陈述被明确否定的，不视为技术方案的放弃。《侵权解释一》中关于禁止反悔的原则性规定不够周延。严格来讲，只有放弃技术方案被采信才具有法律效果，才会导致禁止反悔规则的适用。因此，《侵权解释二》13条进一步规定了权利人的限缩性修改或陈述被明确否定时，不视为技术方案的放弃，不适用禁止反悔。有的情况下，权利人做出了一些限缩性修改或陈述，但是这些限缩性修改或陈述没有被审查员或合议组评价，即没有被明确否定也没有被明确肯定，此时是否适用禁止反悔在实践中有争议。
 
        三 数值的等同
 
        相关规定有：《侵权解释二》12条，在采用“至少”、“不超过”等界定数值特征时，与其不同的数值不属于等同特征。
 
        例如权利要求中记载了“至少为1”，并且本领域技术人员阅读说明书后认为“至少”具有限定作用时，不落入该范围的数值（例如0.9）不能认为等同。数值特征的等同比其他特征的等同需要更加严格，因为不同于自然语言具有一定的模糊性，数值范围具有精确的含义。正因为如此，即使权利要求中没有采用“至少”、“不超过”这种术语时，在认定数值构成等同时也要非常谨慎。例如在（2011）苏知民再终字第1号案中，法院认为权利要求中有明确端点数值范围时适用等同应严格限制。