举证妨碍规则在专利侵权纠纷中的适用，从保护范围看诊断方法的判定

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举证妨碍规则在专利侵权民事纠纷案件中的适用

2022年11月3日，斯恩蒂斯公司诉大博医疗科技股份有限公司侵害第ZL03827088.9号发明专利权纠纷一案，最高人民法院当庭宣判：因被告大博医疗科技股份有限公司拒不提交其掌握的相应账簿及财务资料，构成举证妨碍，对原告斯恩蒂斯公司人民币2000万元的赔偿请求予以全额支持。

该判决在业内引起较大影响。

一方面原因是判赔金额较大，还有一方面原因在于最高人民法院在终审判决中适用举证妨碍规则，较好地解决了专利侵权损害赔偿中长期存在的举证难这一痛点问题。

最高人民法院在随后的案件播报中指出：“该案判决彰显了人民法院对关系民生的重点领域加大知识产权保护力度的坚强决心，也体现出中国法院平等保护国内外权利人的司法态度”。

一、一审判决和二审判决比较 与一审判决相比，二审判决积极适用举证妨碍规则主要体现在：

（一）不同规格或种类的被诉侵权产品的结构是否相同或者被诉侵权产品范围如何确定； （二）被告侵权获利如何计算。

不同规格或种类的被诉侵权产品的结构是否相同或者被诉侵权产品范围如何确定。

原告指控的被诉侵权产品是某种股骨骨折治疗装置。

被诉侵权产品中体现涉案专利技术方案的组成零件包括主钉和横锁钉，其中主钉有3种类型多个规格，横锁钉有2种类型多个规格。

为了获得侵权证据，原告通过公证购买方式获得2种类型部分规格的主钉和1种类型部分规格的横锁钉，并且通过普通方式购买到通过公证购买方式未能获得的1种类型主钉和1种类型横锁钉的部分规格。

由于被诉侵权产品是第三类医疗器械，其生产、销售存在特殊的渠道，导致原告通过公证购买的方式获得所有的规格十分困难。

被告利用原告在取证方面的困难，为了拖延甚至阻止案件的审理，在庭审中提出以下抗辩理由：（1）仅仅认可原告通过公证购买获得的规格是自己生产的；（2）拒绝确认通过普通方式购买到的规格是自己生产的，理由是市场上可能存在假冒产品，无法确定这些规格的来源；（3）拒绝确认原告未能购买到的规格具有相同的结构，并拒绝法庭提供这些规格的样品或者说明其结构。

针对被告的上述抗辩理由，一审判决和二审判决均适用了举证妨碍规则，在原告提供给法庭的实物的基础上，推定其他规格实施了相同的技术方案，但在具体的被诉侵权产品范围方面有所不同，具体如下所示：

一审判决 二审判决 在原告通过公证购买获得的规格基础上，推定相同种类、其他规格的主钉和横锁钉分别具有相同的结构。

“虽然原告取证的产品只有其中部分，但该类产品不同型号仅长度或直径不同，本院认为根据现有证据，其他型号的产品结构与被控侵权产品技术特征相同具有高度可能性”。

原告通过普通方式购买到的规格，无法确定其是否来源与被告，无法判断是否侵权。

“因原告未能取得产品的实物，本案中无任何证据证明该两种产品的结构”。

可以推定原告未能通过公证购买的主钉、横锁钉实施了相同技术方案。

（1）产品编号与被告的《产品目录》一致，所附的产品合格证也由被告出具； （2）根据购买到的产品实物，对应涉案专利的技术方案，与其他种类/规格的产品具有相同的结构具有高度的可能性； （3）没有向法庭提交市场上存在仿冒被告产品的具体证据； （4）被诉侵权产品的特殊管理制度以及每件实物具有唯一标识，被告根据该标识证明，被诉侵权产品来源于其他制造者，或者实施了与涉案专利不同的技术方案。

在原告已经尽力举证的情形下，被告仅仅坚持认为专利权人没有完成举证责任，但拒绝向法庭说明相应规格产品的具体结构，应当适用举证妨碍规则，认定原告指控的所有规格的被诉侵权产品属于相同的技术方案。

与一审判决相比，二审判决更加重视合理平衡原、被告双方的举证责任。

就双方所争议的关键事实，二审判决考量了原被告双方的举证能力、待证事实的或然性大小，适用举证妨碍规则，推定所有规格的被诉侵权产品，相对于涉案专利权利要求限定的技术特征，均具有相同的结构，支持了原告的合理主张。

被告的侵权获利 在不同的被诉侵权产品范围基础上，是否适用举证妨碍规则，导致一审判决和二审判决在损害赔偿金额方面的差异进一步被放大。

原告主张以被告的侵权获利为基础计算损害赔偿。

为了证明自己的主张，提供了三种损害赔偿的计算方法：（1）根据被告的一家经销商在42天内披露的部分规格的销售量、被告在年度报告中披露的该经销商的销售额占其历年总营业收入的比例，以及被告披露的利润率信息；（2）截止原告采取保全措施日为止，被告的一家经销商披露的总销售量、被告在年度报告中披露的该经销商的销售额占其历年总营业收入的比例，以及被告披露的利润率信息；（3）根据被告自己披露的12个规格的营业收入（含本案涉诉的部分规格，但被告拒绝具体说明）进行的合理推算。

一审判决认为，原告提供的损害赔偿计算方法无法精准计算被告的侵权获利，拒绝适用原告主张的方法，理由例如“网站上显示的系被控侵权产品的销售数量、金额，通过本案现有证据，并不能计算出因销售该产品的获利”、“被告大博公司公布的系创伤类产品的占比及毛利率，而本案被控侵权产品，仅系多种创伤类产品中两种，故依据本案现有证据……不能得出被告大博公司的侵权获利”。

一审判决以被诉侵权产品的经营规模大、涉案专利的技术贡献率高等理由，根据专利法的规定，判决被告赔偿人民币一百万元的法定最高金额。

二审判决在确定损害赔偿金额时，除了考察原告提供的计算方法是否合理以外，同时考量了原被告双方的举证能力、待证事实的或然性大小。

一方面，原告已经尽力举证，不同的损害赔偿计算方法可以相互印证：被告的侵权获利超出原告主张的损害赔偿金额存在高度的可能性；而另一方面，被告根据法律规定，必须将包括被诉侵权产品在内的所有第三类医疗器械的生产、销售数据存档，但被告据不遵从法院的命令，据不提供自己掌握的证据，因此二审判决适用举证妨碍规则，“可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益”。

二、举证妨碍规则的法律规定和当前实践 举证妨碍，通常情形下是指“因一方当事人的举证妨碍行为，致使关键证据灭失或不能使用，当事人之间的诉争事实因无证可查，无据可用，陷入真伪不明的状态时，才运用举证妨碍制度，达到公平解决案件的目的”。

实践中，通常表现为有证据而拒不提交、毁灭或毁损证据、不配合对方的举证活动、过失遗失证据[3]等形式。

根据当前的法律规定，举证妨碍行为的实施者可能同时面临公法上的制裁和私法上的法律后果。

公法上的制裁包括训诫、罚款、拘留，甚至被追究刑事责任，例如《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第113条规定，“持有书证的当事人以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有关书证或者实施其他致使书证不能使用行为的，人民法院可以依照民事诉讼法第一百一十一条规定，对其处以罚款、拘留”。

然而“公法上的惩戒，是对诉讼秩序的维护，只能对举证妨碍行为起到一般性预防的作用”、“而当事人最为关心的是自身利益的维护”。

另外，公法的属性，要求在对实施者进行制裁时，应当采取审慎的态度，避免公权力的滥用或者不公正实施损害个人合法权利，客观上导致在程序的启动、认定的标准、证明责任等方面有较高的要求。

一般认为，举证妨碍在私法上的法律后果最早出现在1998年6月19日最高人民法院通过的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第30条，“有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，并且随后作为民事案件中普遍适用的规则规定在2001年最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》中。

针对知识产权领域集中出现的损害赔偿举证困难问题，2013年修改的《商标法》以及2022年修改的《专利法》均规定了知识产权损害赔偿中的举证妨碍规则，例如《专利法》第71条规定，“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额”。

当前法律对于举证妨碍规则的规定比较简单，理论上对于如何适用以及在何种条件下适用还在探讨，包括“举证妨碍规则适用的前提条件”、“举证妨碍所导致的具体法律后果”、“正当程序规则”等实际操作问题。

理论上的不同观点以及实践中法院对于何种条件下可以适用举证妨碍规则认识不统一，使得当前阶段，法官在适用举证妨碍规则审理具体案件时，普遍持谨慎的态度。

在“行星式搅拌机的一种高效传动装置”实用新型专利侵权案中，一审法院、二审法院和最高人民法院在是否应当适用举证妨碍问题上存在不同认定，体现出实践中，对于如何适用举证妨碍规则的认识的不一致。

该案中，被告主张被诉侵权产品采用了不同的技术方案，但拒不提供被诉侵权产品的实物、照片，一审判决认为，“对于被诉侵权产品这一由迪凯公司直接控制和掌握的证据，其在没有举证困难，亦不存在不予提供的正当理由的前提下，仍不向法院提供，尤其是在法院依法裁定对其产品查封、扣押，并在后续程序中多次要求其提供，仍然不向法院提供，其应当承担相应不利的后果”。

二审判决则认为，“原审法院仅凭迪凯公司在2014年5月以后实施了针对被控侵权产品的许诺销售行为的证据，就将举证责任转移至迪凯公司，并在迪凯公司未提供相应证据的情况下直接认定其从事了生产、销售被控侵权产品的行为，属于举证责任分配不当及事实认定错误”。

最高人民法院在受理了原告的再审申请后，支持了一审判决的观点。

三、举证妨碍规则在本案中的适用 可以从以下几个方面推动举证妨碍规则的适用。

（一）必要性原则：仅适用于民事纠纷中待证事实真伪不明，需要法庭对何种或然性大小进行判断的情形，并且相关证据是查明案件事实的关键证据。

一方面，举证责任的转换，可能对各诉讼参与方的权利义务将产生实质性影响。

适用举证妨碍规则，应当坚持必要性原则，保证控辩双方在诉讼活动中的平等地位。

“如果诉争事实真伪不明的状态不是因为先前的妨碍行为，而是由于其他原因造成的，就不能构成举证妨碍”[8]。

另一方面，在适用举证妨碍规则时，需要注意规范各诉讼参与方的行为，防止一方诉讼参与人故意滥用权利，损害诉讼相对方的合法权益，例如以获取对方的商业秘密为目的请求责令对方举证，因此法庭在审查是否需要转换控辩双方的举证责任时，应当持审慎的态度，以必要性为原则。

另外，举证妨碍规则针对的是民事纠纷中对于待证事实真伪不明，或者需要法庭对何种或然性大小进行判断的情形，因此举证妨碍规则不能扩大适用至所有纠纷案件。

例如在涉及专利有效性的行政纠纷案件中，判断一项对比文件的公开内容时，适用的是“明确记载”和“直接地、毫无疑义地确定”规则，也就是说审查员或者无效请求人，必须证明对比文件中明确记载了某项技术方案，或者根据对比文件的记载，可以直接地、毫无疑义地确定某项技术方案。

而不能通过适用证据妨碍规则，将举证责任转移给专利申请人或者专利权人。

例如，在对比文件和争议专利均来自于同一当事人的情形中，以该当事人对两份文件的技术内容均应掌握和知晓为由，要求该当事人说明两份文件的技术内容是否相同，而不是以本领域普通人员的角度判断对比文件是否公开了相同的技术方案。

（二）前提条件：负有举证责任的一方已经尽力举证，而证据持有者持有相关证据。

当前中国民事纠纷案件的基本举证责任分配制度是“谁主张，谁举证”，举证妨碍规则是在遵从基本举证责任分配制度的前提下，当法定事由成立时，实施举证责任的转换。

适用举证妨碍规则的最终目的在于促使各诉讼参与方积极发现案件事实，而不是通过举证规则的转换，将举证不能的结果归于对方承担。

为了避免举证责任的随意转换，负有举证责任的一方需要证明，自己一方已经尽力举证，但对方持有证据，要求对方举证证明的事实并非空穴来风。

就“采煤巷道电缆支架车”的发明专利权纠纷，最高人民法院拒绝了专利权人请求法院调查取证的请求，在判决书中指出，“法律还规定了举证妨碍推定制度、证据保全制度等以解决权利人的“维权难”问题，但上述制度并不意味着，只要证据在对方当事人的控制之下，法院就可责令对方当事人提交或采取其他强制性措施、作出不利推定等，而是应依据法定原则和必要性原则进行审查”[9]。

就本案而言，原告通过公证购买以及普通方式购买了部分侵权产品。

为了证明原告已经尽力举证，原告向法庭进一步汇报说明了被诉侵权产品在生产、销售等方面的特殊法律规定导致的取证困难、被告能够提交相关证据的理由、以及相关证据在证明案件事实方面的重要作用。

（三）行为条件：证据持有者有证据妨碍行为，致使关键证据灭失或不能使用。

适用举证妨碍规则的另一条件是一方诉讼参与人实施了证据妨碍行为，其结果造成关键证据灭失或者不能使用。

这里的证据妨碍行为，既包括行为人的追求证据灭失或举证不能的作为，也包括行为人怠于作为或者拒绝作为而产生了证据灭失或举证不能的结果。

实践中，更多的情形发生在因行为人怠于作为或者拒绝作为而导致的举证妨碍。

本案即是被告拒绝作为的情形。

原告详细陈述了被告能够提交相关证据的理由，并提交了相关申请。

法庭在庭审中责令被告提交相关证据，并告知了拒不举证的法律后果，被告仍然拒不履行其举证义务，最终被法庭认定为举证妨碍。

（四）程序条件：证据持有者已经被要求披露相关关键证据。

适用证据妨碍规则是否必须符合一定的程序条件，一方当事人是否必须提出申请还是法庭可以依职权直接适用、是否必须听取被责令方的答辩、是否应当发出书面的举证告知书等，当前法律没有作出明确规定。

根据笔者的检索发现，实践中最为常见的情形是，一方诉讼参与人拒绝按照法庭的要求披露相关证据，该要求通常起源于：（1）对方当事人主动提交的责令提交书证申请；（2）法院在审理案件过程中责令一方诉讼参与人披露相关证据；（3）一方诉讼参与人提交的证据保全申请。

原、被告之间举证责任的转换，既可以由一方诉讼参与人的申请而引起，也可由法庭依职权直接而导致。

裁判文书中，导致举证妨碍最为常见的表现是：在法庭明确告知举证妨碍的法律后果后，被责令方仍然拒不履行法庭要求。

从法律规定来看，责令提交书证和证据保全的法律依据、适用条件不同，但因被责令方仍然拒不履行法庭要求都可以导致举证妨碍规则的适用。

就本案而言，为了促使被告披露其掌握的关键证据，原告向法庭同时提交了证据保全申请书、责令被告提交书证申请书以及请求法庭依职权调取证据申请书，在案件审理过程中，法官责令被告提交相关证据，并告知了被告据不提交的法律后果。

（五）适用后果：可以推定不利于证据持有者的主张成立，或者参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

举证妨碍的法律后果，在不同的法律规范中采用了不同的表述。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（2022）第95条规定，可以认定对拒不举证者不利的主张成立。

对于侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的举证妨碍行为，《专利法》第71条则是规定，可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

本案被告的举证妨碍行为涉及两个方面：（1）不同规格或种类的被诉侵权产品的结构是否相同；（2）被诉侵权产品的获利计算。

对于（1），二审判决采取了民事诉讼证据规定的说法，“本院认定上述两款产品实物证据可以与在案其他证据形成证据链，……，属于相同技术方案的事实具有高度可能性”。

对于（2），二审判决则在原告主张的计算方法基础上，对被诉侵权产品的销售价格以及利润率有所调整，应当是“参考权利人的主张和提供的证据”判定了赔偿数额。

从证明力的角度来看，举证妨碍规则的实施适当地降低了原告的证明标准，而不是意味着法庭必须采信原告的主张。

从发明专利的保护范围来看诊断方法的判定

《专利审查指南》中虽然对疾病诊断方法的判断做出了规定，但是，对“直接目的”的判断可能会将方法权利要求的保护范围扩展到申请文件公开的其他内容以及审查员拥有的医学知识。

但是，专利（申请）的保护范围仅由权利要求进行限定。

本文将探讨专利的保护范围与中国当前的疾病诊断方法的审查标准之间的一致性问题。

中国发明专利的保护范围 根据《专利法》第五十九条规定，发明专利权的保护范围以其权利要求的内容为准。

说明书及其附图内容可以用于解释其权利要求。

亦即，不能把权利要求书中没有记载的内容，而在说明书或者附图中已记载的特征列入保护范围。

为此，《专利审查指南》规定，实质审查应当围绕权利要求书，特别是独立权利要求进行。

而在无效程序中，发明专利文件的修改仅限于权利要求书，其原则是：(2)与授权的权利要求相比，不得扩大原专利的保护范围。

例如，一项专利的技术要求：一种产品，包括a、b组成，其特征在于c，该权利要求所要求保护的技术方案包括完整的a、b、c而不仅仅是技术特征c。

此外，该专利的说明书还记载了特征d。

但是，权利要求书并未要求保护特征d。

如果他人的产品只包含技术特征例如a、b、d不属侵权，只有覆盖a、b、c全部技术特征才属侵权。

而且，如果他人对该专利提起无效诉讼，在无效程序期间专利权人也无法将仅记载在说明书中的特征d增加到权利要求书中。

在明确了专利（申请）的保护范围是由权利要求进行限定的之后，我们再来看看疾病诊断方法的审查实践具体是怎样的。

疾病诊断方法的判定 在判断涉及医疗的方法权利要求是否属于疾病的诊断方法时，《指南》规定，如果该方法未包括诊断步骤但包括检测步骤，而根据现有技术中的医学知识和该专利申请公开的内容，只要知晓所说的检测信息，就能够直接获得疾病的诊断结果或健康状况，则该方法属于疾病的诊断方法。

相反，只有当根据现有技术中的医学知识和该专利申请公开的内容从活的人体或动物体获得的信息本身不能够直接得出疾病的诊断结果或健康状况时，这些信 息才能被认为是中间结果。

相应地，该方法的直接目的不是获得诊断结果或健康状况，而只是获取作为中间结果的信息的方法，或处理该信息（形体参数、生理参数或其他参数）的方法。

该方法不属于疾病的诊断方法。

也就是说，《指南》根据一个方法的所谓“直接目的”来判断该方法是否属于疾病的诊断方法。

例如，一种检测方法不包括分析、比较等步骤，如果根据检测值可以直接得到疾病的诊断结果或健康状况，则该方法的直接目的会被认为获得了疾病的诊断结果或健康状况；如果根据该检测或测量值不能直接得到疾病的诊断结果或健康状况，则该检测或测量值会被认为是中间结果，该方法不属于疾病的诊断方法。

然而，若是检测方法不包括测量值与正常值的比较步骤和诊断步骤，则该方法权利要求的保护范围不应包括测量值的比较以及如何基于比较结果给出诊断结论。

例如，一项发明提出了一种新的检测方法或者对现有检测方法本身做出了优化或改进。

然而，不论使用该发明所提出的新的或改进的检测方法，还是使用现有的检测方法，都能获得相应的检测结果。

然后，医生可以针对该检测结果执行进一步的分析。

该检测方法的保护范围应当截止到获得检测结果为止，而不应扩展到后续的结果分析、甚至分析结果，不管检测结果是否与特定疾病或健康状况之间存在直接联系。

似乎，《指南》对于诊断方法的审查并不局限于方法权利要求文字所限定的内容，而是扩展到说明书记载的相关内容，甚至涵盖了所属领域技术人员的医学常识。

可以预见到，假设这样的检测方法授权，在判断侵权人的检测软件是否采用了该检测方法时，只会比对该检测软件是否具有受专利保护的检测步骤，而不会比对该检测软件是否还具有分析诊断功能。

此外，在审查实践中很多人对于指南中血压测量的问题提出的异议。

例如，如果一种基于血压测量装置的方法，本质意在保护血压测量装置对获取的信号数据进行处理的方法，从而提高测量的准确性。

血压测量是该技术内容应用的领域或者对象。

由于信号的获取必然要从人体取得，数据处理的结果必然是体现为人体的血压值和脉率值。

为表述清楚，从人体取得信号，以及从装置输出具体的血压值和脉率值的内容很难避免出现在权利要求中。

那么这种情况下，很明显权利要求需要保护的内容本质上应当是血压测量装置中获取的信号到输出结果的数据处理过程。

该本质的技术内容如果用在某个工业工艺环节中其“直接目的”应当会被认为是数据处理，但是，用在血压测量这个审查指南已经举例的敏感问题上，就很容易导致被认为“直接目的”是血压测量而不是数据处理方法。

这种情况下应当考虑认定权利要求的“直接目的”是数据处理。

因而，《指南》对于诊断方法的审查似乎并不是针对方法的保护范围。

如上图所示，审查员针对诊断方法的审查范围A可能会大于方法权利要求的实际保护范围B。

欧洲关于诊断方法的审查 欧洲专利公约EPC第53(c)条规定，对下列各项不授予欧洲专利：(c)通过手术或疗法治疗人体或动物体的方法以及在人体或动物体上实施的诊断方法。

《欧洲审查指南》第G部分第II章第23.4节规定，只有记载了或至少是隐含式地记载了以下所有步骤(i)至(iv)的权利要求，才会落入EPC第53(c)条的限制性规定，并且技术特性的步骤必须是实施于人体或者动物体的： (i) 涉及数据收集的检查阶段； (ii) 所收集数据与标准值的比较； (iii) 通过比较找出任何显著性的偏离（即，一种症状）； (iv) 将数据偏离归因于特定的临床表现（步骤(iv)通常被称为“医学或兽医学的推理决策阶段”）。

例如，一种诊断淀粉样变性疾病的方法，包括： 对眼球晶状体进行照射；(i) 检测从所述晶状体发出的光信号；(i) 通过拉曼光谱分析所述检测到的光信号以检测蛋白质聚集体；(i) 其中，聚集体的存在与正常对照值相比表明患者处于发生淀粉样变性疾病的危险中。

(ii)、(iii)和(iv) 由于该方法包括了上述的所有步骤(i)至(iv)，因此该方法属于诊断方法。

因此，根据第53(c)条，仅用于从活的人体或动物体上获取信息（数据、物理量）的方法（例如X射线检查、MRI研究和血压测量）不排除在专利性范围之外。

讨论 实际上在2001版的《审查指南》中规定，一项与疾病诊断有关的方法需要满足三个条件，才属于不授予专利权的诊断方法：(1)以又生命的人或动物体为对象；(2)以获得疾病诊断结果为直接目的；(3)包括诊断全过程。

但是由于第3个条件要求“诊断全过程”往往是以有生命的人体或动物体为对象的前提下才可以完成的，而体外诊断方法因在形式上不包括全过程，则不符合第三个条件，因而导致该体外诊断方法可能被授予专利权，这有悖于专利法的立法宗旨。

因此在2006年修订审查指南时，删除了第3个条件。

当前版本的《专利审查指南》沿袭了2006版《审查指南》关于诊断方法的规定。

然而，删除“包括诊断全过程”这一要求，将会使得对于诊断方法的评价超出方法权利要求的实际保护范围。

在《以案说法——专利复审、无效典型案例指引》一书中给出了评价诊断方法的如下指引： 如果专利申请文件中明确记载了要求保护的检测方法所获得的结果直接用于诊断特定类型的疾病，则通常无法将检测结果与诊断用途割裂开来，应当将检测所得到的信息认定为疾病的“诊断结果”。

即使申请人在专利审查程序中删除了说明书中与诊断相关的所有记载，或者强调发明所要求保护的技术方案不包含诊断的内容，所属领域技术人员基于原始申请文件记载的信息，通常仍有充分理由认定该检测方法的直接目的就在于诊断疾病。

相应地，如果现有技术的检测方法本身被认定为疾病的诊断方法，对其进行的优化或改进只是提高了其检测结果的灵敏度或者准确性，则这种改进不改变其能够获得疾病诊断结果的本质，仍属于疾病的诊断结果。

也就是说，根据目前的审查实践，对于检测方法的审查已经直接将所要求保护的方法从获得检测结果扩展到根据说明书和医学常识判断该检测结果是否对特定类型的疾病进行诊断，超出了该检测方法实际保护的范围。

这样使得大量对于检测方法的技术改进无法获得专利的保护。

在欧洲，为了避免方法权利要求被判定为诊断方法，可以将技术方案限定为从数据库获得数据，仅针对数据处理，或者仅针对患者进行数据采集。

以这种方式撰写的方法权利要求在欧洲不会被判定为诊断方法。

因此，如果《专利审查指南》能够调整对诊断方法的评价原则，那么涉及医疗的方法权利要求可能就会获得更稳定的保护范围。

位置商标在我国的可注册性

位置商标（Position Mark），一般被认为是指位于其指定使用的商品的特定位置，由立体形状、图形、颜色或以上要素的组合所构成的可视性标志。

具体而言，又分为立体形状位置商标、图形位置商标、颜色位置商标和组合位置商标。

国际上首次明确承认位置商标并将其纳入可注册商标范围的是《商标法新加坡条约》及其实施细则。

《商标法新加坡条约》第二条规定：“任何缔约方法律规定可以作为商标注册的标志所构成的商标均应适用本条约。

”“本条约应适用于与商品有关的商标（商品商标）或与服务有关的商标（服务商标），或与商品和服务均有关的商标。

”《商标法新加坡条约实施细则》的细则三列举了各种非传统商标的种类，包括立体商标、全息图商标、动作商标、颜色商标、声音商标、位置商标等，并指出：“申请书中声明商标为位置商标的，商标的表现物中应当包括能体现该商标在产品上位置的一个视图。

商标主管机关可以要求，未申请保护的事项应予标明。

商标主管机关还可以要求提供一份文字说明，对商标相对于产品的位置加以解释。

” 根据《商标法新加坡条约》第28条第二款规定，只要有十个国家或政府间国际组织向世界知识产权组织交存批准书或加入书，该条约即发生效力。

截止到目前，已有46个国家和政府间国际组织交存了批准书或加入书[1]，该条约已经生效。

虽然我国曾于2007年1月29日签署了《商标法新加坡条约》，但鉴于全国人大常委会至今尚未批准该条约，因此我国并非该条约的缔约国，该条约不当然对我国产生效力。

一。 我国司法实践处理位置商标可注册性问题的思路 由于我国并非《商标法新加坡条约》的缔约国，因此对于位置商标的可注册性问题，只能回归到我国商标法具体规定。

这就涉及到对我国商标法第八条的理解。

我国2001年《商标法》第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。

”2014年《商标法》第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。

”无论是2001年《商标法》还是2014年《商标法》，皆使用了“任何……标志+包括……”这样的措辞，究竟立法本意的重心在于前半部分“任何……标志”，还是后半部分“包括……”？如果答案是前者，那么商标法第八条就是一个开放式规定，本意为：任何标志均可以作为商标申请注册，而后半部分的“包括……”真实含义是“包括但不限于”，目的只是为了强调文字等那几种标志也不例外。

如果答案是后者，那么商标法第八条就是一个限定式规定，“包括”的确切含义是“只能包括”，其后是对可以作为商标申请注册的标志的穷尽式列举，仅限于文字等那几种标志及其组合。

除此之外，2014年《商标法》还在文字等那几种明确列举的标志后面加了一个“等”字。

这个“等”同样让人浮想联翩，究竟“等”是“等外等”——还包括其他标志？还是“等内等”——就此而已？ 而对于位置商标而言，无论是立体形状、图形还是颜色，仅仅是申请商标的一部分，另一部分的必要构成要素是“位置”，只有在特定位置上的立体形状、图形、颜色或是其组合才有可能构成位置商标，而正是这必要的“位置”要素不在商标法第八条所明确列举的那几种要素之内。

因此我国商标法第八条对于位置商标到底是接纳还是排斥？这在司法实践中存在不同理解，从而造成对处理位置商标的可注册性问题的不同审判思路。


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