商标平行进口与传统地域性原则的平衡，商标显著性退化需了解的几个问题

今天，乐知网律师 给大家分享： 商标平行进口与传统地域性原则的平衡，商标显著性退化需要了解的几个问题 。

商标平行进口与传统地域性原则的平衡

一、商标平行进口理论与传统地域性原则 1.1 商标平行进口理论 商标平行进口，是指未经进口国的商标权利人或者独占被许可人的同意，进口商获取商标权利人同意或者经其同意投放于特定区域的商品，向进口国国内销售的行为[1]。

而商标平行进口的合法性主要来源于权利用尽原则，即针对经商标权人许可或经其他合法来源投放进市场的商品，经首次售出后，商标权利人即丧失对于商品商标权的控制[2]。

根据通说，权利用尽原则依据其空间效力又分为国内权利用尽、区域权利用尽和国际权利用尽，本文涉及的权利用尽原则主要是指国际权利用尽，即商标在经权利人许可或其他合法来源首次售出后，权利人在全球范围内失去在该商品上的一切商标权[3]。

因为，商标平行进口理论的主要抗辩理由在于权利人在商品首次售出后即在全球范围内失去对该商品上商标权的一切控制，因此进口商从进口国权利人或经其许可授权的他人手中购入商品再将该商品进口至进口国国内，商标权利人或进口国内该商标的排他性被许可人将无权主张该进口产品上的商标专用权。

国际权利用尽原则的出现主要是为了防止商标权利人在全球范围内控制商品渠道，排除竞争，引发商品垄断。

同时，该原则也对进口国消费者有较大的优惠，因为商品的来源渠道被拓宽，价格上互相有竞争，消费者当然是受惠方。

通常情况下，允许商标平行进口的国家一般是低价国将具有价格优势的商品从高价市场国进口进国内进行销售，从而赚取国际贸易价差。

但国际知名品牌集中的国家通常禁止平行进口，以牺牲其国内消费者的利益来换取其国际知名商标的国际控制，以此来控制商品渠道和价格。

1.2 商标传统性地域保护原则 与国际权利用尽原则相对应的是商标地域性原则，作为知识产权领域的一个普遍特性，商标保护地域性是基于各国法律对于商标的保护标准和力度不一致而产生的空间范围效力，也就是说商标权利会基于不同地域的法律法规的不同规定而引起权利产生、使用方面的不同[4]。

就该原则的本质而言是造成商标保护地域性的原因是因为各国司法体系与标准的不统一，对于知识产权保护的司法标准不一致。

因此，通俗地来说，就是商标的保护需要结合当地具体的法律规定来确定保护的范围和标准，在某一国家获得的商标权利只能在该国内获得保护，他国不当然承认其权利，共同签署国际条约的除外。

而目前，世界上大多数国家对商标实行的是注册制，即在该国获得商标保护的前提是通过该国的商标注册申请，在获得注册后才获得商标的相应保护。

然而商标的地域性特征必然会对国际权利用尽原则造成限制，因为国际权利用尽要求商标权利人首次售出商品后即失去一切在该商品上的商标权，而商标地域性原则认为商标在不同司法标准的国家是相对独立的，其效力只能在一定地域内产生效力，即商品出口国的商标权利用尽，并不能直接产生进口国内该商标的权利也被用尽的法律效力。

这一原则实则是对商标权按国界进行拆分，同一商标在不同国家的保护是互相独立的。

因此，根据商标地域性原则，商标权利人可重复在国际范围内多次获得商标专用权的控制，前提是他在这些国家都有注册商标。

二、商标平行进口合法性分析与现有传统地域原则的困境 2.1 商标平行进口合法性分析 首先，商标平行进口的合法性需要从商标本身开始分析，商标最基本的功能是区分商标和服务的来源，也就是对消费者起到指引作用。

在商标平行进口中争议的焦点之一即为商标的平行进口是否会对消费者造成混淆和误认，从而对商标权利人的权利侵权。

对于这一问题，笔者从平行进口的构成要件进行拆解分析，平行进口的构成要件为：（1）进口商从一国商标权利人或被许可人手中合法取得商品；（2）未经该国商标权利人授权或许可将商品销售至进口国；（3）该商品在进口国拥有商标权利并受到保护。

因此，对于“真品”商品从一国进入另一国，消费者会对该商品的来源产生混淆或误认吗？通常来说，是不会的。

完全一样的商品和商标，仅仅是经历了地理位置的移转，如果没有对商标造成破损，商标标识清晰易辨识，产品质量、包装一致，整体并无实质性差异的话，从法理上来说，将来源合法的“真品”作为侵权产品处理在逻辑上是不能自洽的。

与此同时，商标的功能应当是更倾向于区分商标和服务的来源，而不是将它作为控制外贸渠道与商品价格的“商战利器”[5]。

其次，商标平行进口是否会对商标权利人商誉造成损害？有观点认为，由于商标地域性原则，全球各国的市场已经被割裂成各自独立的部分，即使同一商标进入不同国家的市场，也会因为各国不同的法律体系与规定，还有市场因素的影响而产生不统一的商誉。

简单来说就是，一国的驰名商标进入另一国后并不必然也是驰名商标，相反可能并没有被当地市场和消费者接受，而成为普通甚至小众商标。

因此，独立的市场体系也将产生独立的商誉，而独立的商誉应当受到独立的保护，即具体情况具体分析，从这个角度来说，允许商标平行进口会打破商誉的独立性，从而应当禁止。

的确，商标地域性原则已然割裂出相对独立的市场，独立的市场也会产生独立的商誉。

但并不是所有的平行进口都会对商标权利人商誉造成损害，如果平行进口的真品与当地市场的商标无实质性差异，且商品来源合法，售后质量有保障。

商誉损害一说又从何而来呢？因此，独立商誉应当是作为对平行进口进行限制和约束的要求，而不是完全禁止它的一道禁令。

综上，从法律层面对商标平行进口的合法性论证来看，其并没有具备明显的非法特征或违法性，因此，在“法无禁止即自由”的私法自治原则下，商标平行进口应当是合法的。

2.2 传统地域性原则的困境 就目前而言，商标地域性原则仍然是商标领域里的支柱理论，但随着社会和经济的不断发展，贸易已经打破国际边界走向全球化，而传统地域性原则的产生却是起源于封建社会地方官君主或国家的特权，之后由于国际贸易并不发达而逐步形成当今地域性原则，即商标权利人只能在商标注册国享有商标权，他国不当人承认其权利。

众所周知，法律具有社会制约性，规则的制定总是滞后于社会的发展，随着国际商贸的频繁往来，与全球贸易化的推进，传统地域性原则已然不能满足当下国际社会的社会需求。

因此，困则思变，新的经济形势的发展需要新的规则予以支持和维护秩序，平行进口合法化可以从一定程度上满足经济多元化发展与国际贸易全球化的需求。

当下对于传统地域性原则最大的挑战之一即是权利壁垒的过分阻碍，导致跨境市场的渠道打不开。

地域性原则要求一国商标权利的获得和行使只在该国有效，这对于国际驰名商标的跨国保护和商标平行进口几乎是下了禁止令。

一味地抱守地域性原则将会阻碍跨国经济的发展，并使得国际商标在没有在他国进行IP战略布局之前不会贸然进入该国市场，这无提高了国际贸易的门槛。

与此同时，平行进口的禁止，也意味着外国商标在进入他国市场时，将很容易被进口国内的近似商标打击，也就是人们通常所说的跨境商标恶意诉讼，即进口国内的人抢注外国知名商标或其近似商标，导致该外国商标无法进入进口国。

“真品”最终被“侵权假货”打击为“侵权商品”，而这一现象的出现就是对于商标地域性原则的过分坚持而导致的。

商标显著性退化需要了解的几个问题

显著性退化对商标保护有什么影响？ 2009年，最高人民法院在《关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》中明确指出，“正确把握商标权的法律属性，根据商标用于区别商品或服务来源的核心功能，合理界定商标权的范围，根据商标的显著性程度、知名度大小等确定保护强度和范围，准确认定商标侵权判定中的商品类似、商标近似和误导性后果。

” 最高人民法院在《人民法院知识产权司法保护规划（2022-2025年）》中继续指出，“科学合理界定商标权权利边界与保护范围，正确把握注册与使用在商标权保护中的关系，强化商标使用对确定商标权保护范围的作用，积极引导实际使用商标。

” 根据上述规定，可知每个商标的保护强度和范围是不同的，对于显著性越强和市场知名度越高的注册商标，给予其范围越宽和强度越大的保护，对于显著性弱和知名度较低的注册商标，相应的其保护范围和强度会缩小。

如果显著性虽有一定程度退化，但仍然可以识别商品来源，那么法律上仍应给予保护，但是其商标专用权保护范围相对较小，相对而言对其禁用权的保护范围应相对严格。

商标显著性退化需要了解的问题

01 什么是显著性？ 商标的显著性（Distinctiveness）又被称为商标的“区别性”或者“识别性”，是指用于特定商品或服务的标志具有的识别该商品或服务来源的属性或者特征。

商标的显著性是发挥其识别功能的重要基础。

商标法第九条规定，申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

不具有显著性的标志不能被称为商标，更无法获得商标注册。

根据显著性的强弱，可能作为商标的标志一般可以分为臆造性标志、任意性标志、暗示性标志、描述性标志。

前三类因标志本身的固有显著性（inherent distinctiveness）可以直接作为商标注册。

对于描述性标志和通用名称，原则上不得作为商标注册，但如通过使用取得了显著性（distinctiveness acquired through use），从而产生了第二含义（secondary meaning）用于识别产品来源，可以作为商标注册。

对于标志本身缺乏显著性的，即使前期商标获准注册，后期也容易面临被无效的风险。

比如近期审结的“双十一”商标案，北京高院作出终审判决，认定在案证据可以证明将诉争商标使用在“广告、替他人推销”等服务上，容易使相关公众认为其系对服务促销特点的描述或宣传性用语，难以起到商标的识别性作用，缺乏商标应有的显著特征，诉争商标应予以无效。

又比如，曾有主体将“破洞”“一脚蹬”“内增高”等描述性标志在服装等类别上进行注册，随后向淘宝商家发起恶意投诉，而实际上淘宝商家系针对描述性标志的合理使用，不属于商标侵权，所谓的权利人的恶意注册和恶意投诉行为既影响了淘宝商家的合法权益，也占用浪费了大量的知识产权保护资源。


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