无效程序中马库什权利要求的修改方式，《外商投资法》给外资企业带来的变化

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无效程序中马库什权利要求的修改方式

《专利审查指南》规定，在无效宣告请求审查阶段，发明和实用新型专利文件的修改应仅限于权利要求书，其遵循的基本原则是：1、不得改变原权利要求的主题名称；2、与授权的权利要求相比，不得扩大原专利的保护范围；3、不得超出原说明书和权利要求书中技术特征；4、一般不得增加未包含在授权权利要求书中的技术特征。

在具体修改过程中，在满足以上基本原则的前提下，修改过程中的方式一般限于权利要求的删除、技术方案的删除、权利要求的进一步限定、明显错误的修正。

其中权利要求的进一步限定是指在权利要求中补入其他权利要求中记载的一个或者多个技术特征。

马库什权利要求作为一种特殊类型的权利要求，在无效程序中的修改也应遵循上述原则。

然而，在实际应用过程中，尤其是采用删除马库什概括化学通式中的某些基团的方式进行修改时，往往因这类权利要求的特殊性使得其修改合法性存在分歧。

以下通过北京万生药业有限责任公司（以下称万生公司）和国家知识产权局专利复审委员会、第三人第一三共株式会社的发明专利权无效行政纠纷案为例进行说明。

“新颖性判断原则”对马库什权利要求的撰写启示 既然在无效阶段删除要素时存在不合法的风险，那么就有可能出现一种情况：如果不删除某些要素，权利要求无法克服创造性、不支持等缺陷；如果为了克服创造性问题删除某些要素，该修改不被接受。

通过上述分析，可以得到以下结论：

1、在无效阶段修改马库什权利要求时，可以采用 “新颖性判断原则”判断修改的合法性：如果修改后的权利要求相比于授权权利要求“一定不具备新颖性”，该修改具有合法性；如果修改后的权利要求相比于授权权利要求“不确定是否具有新颖性”，该修改不合法。

2、为了尽量避免马库什权利要求在无效阶段因无法修改被无效的情况发生，在撰写马库什类型的权利要求书时，应该尽量多层级的设立从属权利要求，在从属权利要求中逐渐缩小马库什要素的选择范围并形成各小范围要素组合形成的各种技术方案。

《外商投资法》给外商投资企业带来的变化

从企业组织结构和知识产权两方面来梳理该法给外企（以有限责任公司形式为例）带来的变化。

一、企业组织和治理的变化 《外商投资法》实施后，外企的组织形式、治理机构将不再适用外资三法，而需适用《公司法》的相关规定。

主要变化涉及最高权力机构、重大事项决议要求、董事任期、董事选任方式、股权或权利义务转让的限制等。

二、知识产权保护的变化 在《外商投资法》法出台后不久，国务院总理李克强签署国务院令，公布《国务院关于修改部分行政法规的决定》，该决定修改了《技术进出口管理条例》中关于技术进出口合同的规定。

1、《外商投资法》中涉及知识产权的条款 美国和欧洲曾指责中国强迫技术转移并对中国的知识产权保护充满顾虑，现在中国在《外商投资法》做出了明确规定，不仅打消了外企顾虑，同时也利于解决贸易纠纷。

另外，在法条中增加了知识产权许可使用费，可见中国对知识产权保护的决心。

法律依据：

第二十一条　外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等，可以依法以人民币或者外汇自由汇入、汇出。

第二十二条　国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益；对知识产权侵权行为，严格依法追究法律责任。

国家鼓励在外商投资过程中基于自愿原则和商业规则开展技术合作。

技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定。

行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。

2、《技术进出口管理条例》中涉及知识产权的变化 欧美曾指责：中国在技术转让或许可合同中对外国知识产权所有人加以限制，规定技术改进成果归属中国企业，如果发生侵权由出让人的外方承担责任。

新出台的《技术进出口管理条例》删除了第二十四条第三款、第二十七条和第二十九条，直接打消了外国知识产权所有人的顾虑，有利于中国引进国外的先进技术。

涉网案件线上证据收集讲解

网络售假、网络欺诈、虚假宣传等违法经营行为影响了网络市场规范有序发展。

国家工商总局制定《网络交易管理办法》，旨在严厉打击网上违法经营行为，进一步规范网络市场秩序。

《办法》第四十四条明确规定，工商行政管理部门对网络商品交易及有关服务活动的技术监测记录资料，可以作为对违法的网络商品经营者、有关服务经营者实施行政处罚或者采取行政措施的电子数据证据。

涉网案件线上证据收集烦琐复杂，是困扰基层执法人员开展网络监管的难题，加之对现代网络技术并不熟悉，使得不少基层执法人员在查办网络交易违法案件时显得力不从心。

众所周知，电子证据与传统证据相比，具有无形性、易破坏性、复杂性等特质。

这些特质在一定程度上为篡改、隐藏、灭失甚至伪造证据提供了便利。

笔者结合基层监管实际，对涉网案件线上证据收集的几种方法作初步探讨。

“土办法”“土办法”即目前普遍采用的传统方法。

按照这种办法，一旦发现涉嫌互联网违法行为，首先确定管辖权属，进而寻根溯源，调查当事人场所，在介入勘查前备好下载打印的涉嫌违法的相关证据，然后带入现场和当事人沟通，有条件的最好现场打开侵权网站，当事人供认不讳即可在事先备好的证据打印件上签字确认，执法部门可以通过现场检查笔录迅速固定检查过程和先行证据。

如果当事人拒不配合，并乘人不备通过后台操作删除网页违法信息，案件处理则会更加棘手。

显然，“土办法”远不能适应新形势下查处网络违法经营行为的需要。

“洋办法”现阶段网络证据捕捉固定，一种是静态取证，一种是动态取证。

所谓静态取证，主要依靠３种证据固定软件，即后台录影软件、截屏软件、MD5值计算软件。

其中，MD5值计算软件可防止有人蓄意盗用程序，加塞木马病毒或者篡改版权，以保证文件的正确性。

每个文件都可通过MD5验证程序计算出一个固定的MD5码，由此产生的字符串可以形成指纹，从而有效防范文件被篡改，还可防止文件作者事后抵赖，具有数字签名效果。

截屏软件主要用来打印文本，制作纸质证据。

后台录影软件主要是对执法人员取证过程进行全面记录，保证证据取得有效。

实现动态取证，需要配备移动取证魔方，该设备类似飞机黑匣子，可将当事人的硬盘复制到取证魔方硬盘内，再从复制的硬盘上提取证据。

按照相关要求，网络证据固定必须进行司法认定，由此采集的网络证据才具有法律效力。

从笔者基层执法工作经验看，静态取证操作复杂、取证耗时费力，需要有相关专业基础的执法人员才能完成；动态取证受制于移动设备，一般由网监机构配合完成。

“新办法”借助第三方存证平台，实现线上跟踪定位，网站适时监控，线上证据收集更易于操作。

第三方存证平台是指独立于证据的提供者和需求者，通过网络服务平台，按照特定的法律与服务规范，为证据需求者提供服务，服务内容可以包括但不限于电子证据收集、存证与出证的社会组织。

当需要把通过网络收集的电子证据捕捉存证时，只需要在平台上的存证系统键入违法网站的网址，平台系统就会在线进行证据存证，当需要对电子证据进行取证使用时，可以请求平台进行出证。

出证的网上证据经过司法鉴定机构认证后，制作成书面鉴定报告，这样的鉴定报告在诉讼中通常被司法机关直接认定为事实依据。

利用第三方平台，以网管网，对于查办涉网违法案件而言，具有积极意义。

第三方存证平台如同网络“公证员”，帮助执法机关证明、保管并出具“公证书”，所有可以电子文件形式存档的文字、音频、视频、网页资料都可以进行存证，并在需要的时候以第三方的名义提供证明文件，作为行政执法的证据，以此为查办网络违法案件提供了有力支撑。


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