自用目的制作招牌是否侵犯外观设计专利权，互联网不正当竞争案类型及特征

今天，乐知网律师 给大家分享： 自用目的制作招牌是否侵犯外观设计专利权 ，互联网不正当竞争案的类型及特征。

自用目的制作招牌是否侵犯外观设计专利权

【案情介绍】原告王征宇系餐饮行业从业者，在武汉等地开设有多个名为“东北人烤肉”的餐饮店。

2009年8月24日，其提出1件有关店面招牌的外观设计专利申请，并于2010年10月6日获得授权（专利号ZL200930205735.8）。

该招牌设计整体呈长方形，中间自左向右横向排列“东北人烤肉”五个行楷字，其中“东北人”三个字为白色，“烤肉”两个字为红色，“东北”和“烤肉”两个字的大小相当，中间的“人”字字体稍大；招牌的边框为红色，底色为黑色。

被告武汉市小山城餐饮有限公司（下称小山城公司）也从事餐饮服务，该公司位于武汉市江汉区武商路的店面于2011年8月开始装修，装修后的店面门头安装有“东北人烤肉”的招牌。

该招牌与王征宇获得专利授权的设计相比，该招牌除将“东北”两个字变为红色，招牌底色变为咖啡色外，其他的设计特征基本相同。

王征宇认为，小山城公司在未经授权的情况下，制作、使用“东北人烤肉”的店面招牌经营烤肉，给其造成了极大的经济损失和声誉影响，请求法院判令小山城公司：1、立即拆除“东北人烤肉”店面招牌，不得再使用与授权设计相同或近似的店面招牌，并赔礼道歉，消除影响，恢复名誉；2、赔偿经济损失10万元；3、承担诉讼费、公证费、律师费等维权费用。

武汉市中级人民法院一审认为：从整体视觉效果上判断，小山城公司制作使用的招牌与王征宇获得授权的外观设计无实质性差异，落入涉案专利权保护范围。

但在进行专利侵权判定时，还需结合侵权行为人实施专利的目的来进行判断。

小山城公司并非专门生产制作招牌的企业，其制作招牌系以自用为目的，明显不具有营利性。

同时，外观设计专利权在性质上属于创新成果类型的知识产权，而非识别标记类型的知识产权，是否导致相关消费者对产品或服务的来源产生混淆和误认不属于判定外观设计专利侵权时应予考虑的因素。

小山城公司制作、使用“东北人烤肉”招牌并未违反专利法的规定，不构成专利侵权。

遂判决：驳回王征宇的全部诉讼请求。

一审宣判后，王征宇不服向湖北省高级人民法院提起上诉。

湖北省高院二审认为：小山城公司虽非生产制作招牌的企业，但其委托他人制作侵权的“东北人烤肉”招牌，在其与制作者之间形成委托合同关系，而委托事务造成的法律后果应由作为委托人的小山城公司承担。

虽然外观设计专利权并不具有禁止他人使用外观设计专利产品的效力，但并不能阻却小山城公司委托他人制作被控侵权招牌的行为侵权的认定。

而且小山城公司制作招牌的目的是为其经营中餐类制售活动服务，对小山城公司主张的并非出于生产经营目的实施专利因而不构成侵权的抗辩理由不予支持。

互联网不正当竞争案的类型及特征

随着互联网产业的快速发展，互联网已成为商家激烈竞争的领域，新型互联网不正当竞争案件越来越成为社会关注的焦点。

借助大数据思维模式，作者对法院从2002年至2013年审理的126件互联网不正当竞争案件进行系统研究，尝试通过分析案件数据来总结互联网不正当竞争案件类型及特征，旨在为新型互联网不正当竞争行为研究提供借鉴。

互联网不正当竞争案件的类型上述互联网不正当竞争案件涉及两类，一类是传统不正当竞争行为在互联网环境下的延伸，另一类是互联网环境下的新型不正当竞争行为。

传统不正当竞争行为在互联网环境下的延伸，主要是指发生在互联网领域、已被《反不正当竞争法》第二章明确规定的不正当竞争行为，突出表现为涉及互联网的商业诋毁行为和虚假宣传行为。

而新型不正当竞争行为主要是指互联网新型不正当竞争行为，由于该类行为无法归入传统不正当竞争行为中，不能直接适用《反不正当竞争法》第二章中规定的不正当竞争行为的认定标准，因此当前司法实践中只能运用《反不正当竞争法》的基础理论及原则性条款，即《反不正当竞争法》第二条进行认定。

互联网新型不正当竞争行为主要涉及搜索引擎、安全软件和普通软件、浏览器等对象类型。

一是涉及搜索引擎。

在笔者所统计的案件中，涉及搜索引擎的案件数量为18件，占到案件总数的16.67%。

与搜索引擎相关的不正当竞争行为中，又涉及竞价排名等多种行为。

在关于竞价排名引发的不正当竞争纠纷中，法院的现行做法是结合审判经验，看搜索服务提供者是否履行了提醒告知义务，从而判断其是否构成帮助侵权者进行侵权的行为；对于通过搜索引擎直接实施的其他行为，由于没有具体认定标准作为参考，法院多结合《反不正当竞争法》第二条的原则性规定，从主观上是否违背诚实信用原则及公认的行业道德、行业惯例，客观上是否造成实际损害为标准，直接对行为主体进行考量。

二是涉及安全软件和普通软件。

在笔者所统计的案件中，涉及软件的案件数量为34件，其中涉及安全软件的有25件，涉及其他普通软件的有9件，共占案件总数的31.48%。

在涉及软件的不正当竞争案件中，软件之间的干扰和冲突较为普遍，具体表现为冲突提示和安装失败、强制卸载、死机故障等各类影响用户电脑性能的情形。

一般来说，软件冲突是在用户运行计算机程序中产生的正常现象，特别是在安全软件行业领域。

但是，如果软件冲突超出了正常范围，就可能属于恶意软件冲突，从而构成不正当竞争行为。

根据现有司法判例，判断构成恶意软件冲突的标准是行为主体以软件冲突为手段达到不正当竞争目的，认定时要考虑冲突的不可避免性、针对性及破坏性，相关软件行业的行业惯例，软件开发者是否履行了合理注意义务，是否对用户进行了充分告知等因素。

三是涉及浏览器。

在笔者所统计的案件中，涉及浏览器的不正当竞争案件仅有4件，占案件总数的3.7%，主要涉及广告屏蔽行为。

从现有司法判例看，法院对互联网企业“付费+无广告”、“免费+广告”的经营模式予以认可，若开发浏览器的主体将他人基于正当商业模式投放的广告予以屏蔽，即构成为争夺客户群体和交易机会而实施的不正当竞争行为。

此外，互联网不正当竞争行为所涉及的其他对象类型还包括游戏、网页、数据库、网络通信等，对应的案件数量分别为5件、35件、9件和3件。

其中，与网页相关的不正当竞争纠纷大多涉及对网页内容的盗用抄袭，属于侵犯网页著作权的行为，对其不正当竞争行为进行认定时，同样也是结合《反不正当竞争法》第二条的规定，从行为主体主观、客观两方面综合进行考量。

互联网不正当竞争案件的特征一是侵权行为技术性强，取证困难。

由于互联网行业本身的特性，侵权人在实施不正当竞争行为时一般是通过技术手段来干扰他人软件的运行，因此技术对抗在互联网不正当竞争行为中屡见不鲜，主要涉及基于浏览器的干扰、软件之间的干扰和拒绝遵守网络协议。

同时，由于互联网不正当竞争案件的强技术性特点，也导致了相关案件取证上的困难，特别是随着“云计算”技术的发展，互联网服务商可以分时间、分地域地给客户端发送指令，对他人软件造成干扰，给被侵权人的取证造成极大困扰。

二是短时间内造成巨大损失。

互联网不正当竞争行为的特征之一是在短时间内可以造成巨大的损害后果，一天就可能造成几十万元的损失。

同时，在互联网环境下，企业之间的商誉诋毁造成的恶劣影响快速传播，并经过较长的时间才能逐渐消除，而商业诋毁所造成的严重后果并不会随着软件的召回或者原告对软件的升级而终止。

三是侵权行为的复杂性。

影响重大的互联网不正当竞争案件大多涉及多个不正当竞争行为类型。

同时，由于互联网商业模式较为特殊，大多在免费产品的基础上通过增值服务或者广告来获得收入，因此有时两个在业务上完全不相关的企业也会发生不正当竞争纠纷。

四是案件赔偿额判定困难。

在传统的不正当竞争案件中，法官将被告挤占的原告市场份额作为原告的损失，以原告损失作为赔偿额的计算标准，使用的是“填平原则”。

但是，互联网商业模式有不同于传统行业的收入模式，对其财产损失的认定与实体经济应有较大的不同。

什么样的专利申请会被认定为“非正常申请”？

属于非正常申请专利的行为：

1、一案多报 提交多件内容明显相同的专利申请。

例：重复提交完全相同的申请； 例：实质相同申请，仅作简单变化，可以合案为了数量恶意分案申请； 例：就一项发明创造，不缴费或不办理授权登记手续而连续提交申请； 2、明显抄袭 提交多件明显抄袭现有技术或者现有设计的专利申请。

例：完全抄袭他人现有设计； 例：替换式抄袭，单纯材料的替换、改变要素关系且所产生的技术效果与现有技术相同或相似、抄袭现有专利附图； 3、东拼西凑 提交多件不同材料、组分、配比、部件等简单替换或者拼凑的专利申请。

例：不同材料简单替换或者拼凑，以不同水果为原料提交了多件食品领域专利，各申请的区别仅在于水果原料的简单替换； 例：不同组分、配比简单替换或者拼凑，要求保护的均为功能性食品，撰写方式主要表现为常见食材中添加常见的中药材来治疗不同的病症。

4、弄虚作假 提交多件实验数据或者技术效果明显编造的专利申请，多出现在医药、化工领域的发明专利。

例：中药领域的发明专利申请，主题均为治疗某种病症的中药制备方法，对病症的描述均不属于医药领域的科学术语，针对每种病症，试验案例相同，临床疗效全部为定性描述； 例：发明人涉及领域广泛或超出企业营业范围内领域，明显不符合个人研发能力，背离科技研发的客观规律。

5、电脑合成 提交多件利用计算机技术等随机生成产品形状、图案或者色彩的专利申请。

非正常申请专利的后果：

1、不予费用减缴 申请人不予减缴专利费用，已经减缴的，要求补缴已经减缴的费用，情节严重的，自本年度起五年内不予减缴专利费用。

2、通报批评，纳入信用平台 在国家知识产权局政府网站以及《中国 》上予以通报，纳入全国信用信息共享平台。

3、申请数量不计 在国家知识产权局的专利申请数量统计中扣除非正常申请专利的数量。

4、不予资助奖励 不予资助或者奖励，已经资助或者奖励的，全部或者部分追还，情节严重的，自本年度起五年内不予资助或者奖励。

5、刑事责任 通过非正常申请专利的行为骗取资助和奖励，情节严重构成犯罪的，依法移送有关机关追究刑事责任。


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