不小心买了侵权产品成被告怎么办？专利申请创造性问题中“公知常识”如何答

今天，乐知网律师 给大家分享： 不小心买了侵权产品成为了被告怎么办？专利申请创造性问题中“公知常识”如何答辩？。

不小心买了侵权产品成为了被告怎么办？

常见的专利侵权诉讼中的抗辩方式有如下几种：不侵权抗辩、现有技术抗辩、先用权抗辩、合法来源抗辩、权利用尽抗辩。

为了更好的进行说明，我们可以把这四种抗辩方式分为两组：第一组为现有技术抗辩和先用权抗辩，第二组为合法来源抗辩和权利用尽抗辩。

这两组区分的原因很简单，第一组为申请日前发生的预定行为成为抗辩的理由，第二组是包括授权专利的产品被出售后产生的预定行为成为抗辩的理由。

在之前的文章中介绍了现有技术抗辩和先用权抗辩：

本文中重点介绍合法来源抗辩和权利要求用尽抗辩。

合法来源抗辩 例子：

甲在2022年1月1日申请了专利，并获得了授权。

在专利获得授权之后，乙在未获得甲的专利实施许可的情况下，自行开始生成A产品并进行出售，其中，A产品使用了甲的专利技术。

丙从乙公司购买了A产品并进行销售。

甲发现丙在销售侵权其专利权的产品后，将丙告上法庭。

丙其实觉得自己很冤枉，因为自己并不知道进行销售的A产品侵权，而且，丙也是通过合法渠道进货的。

在这种情况下，丙可以使用合法来源来进行抗辩。

专利法第70条规定：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

从合法来源抗辩来看，专利希望遏制制造者的制造以及销售等行为，对于像丙这种的不知情的吃瓜群众来讲，其如果承担赔偿责任对其似乎有所不公。

因此，合法来源抗辩规定了，如果能证明产品合法来源，则不需要承担赔偿责任。

需要强调的是，合法来源抗辩并不意味着丙不侵犯专利权，只不过丙不需要进行赔偿而已。

例子。

曹立英拥有名为“一种新型复合龙骨结构”的实用新型专利，该专利于2014年12月17日获得授权公告，专利号为201420466666.1。

2022年9月20日，经查知，由中铁建设集团担任建设单位的北京市某区的房屋项目工地正在使用涉嫌侵犯该专利的产品，产品并非曹立英生产且未经曹立英同意使用。

为此，曹立英故诉至法院：1、请求判令中铁建设集团立即停止使用专利侵权产品；2、请求中铁建设集团中铁建设集团赔偿损失50万元。

中铁建设集团答辩称，其对涉案侵权产品客观上具有合法来源，并向法院提交了其使用的产品系租赁使用具有合法来源的相关证据；同时主张其不知道涉案产品是侵权产品，其主观上其无侵权故意，综上，故请求法院判决驳回曹立英的全部诉讼请求。

一审法院认定中铁建设集团能证明其使用的专利侵权产品客观上具有合法来源，主观上其无侵权故意，即涉案侵权产品主观上来源合法，故其依法仅需承担停止使用侵权产品的法律责任，而不应承担赔偿责任。

故判决如下：一、中铁建设集团有限公司于本判决生效之日起立即停止使用本案涉案侵权产品；二、驳回曹立英的其它诉讼请求。

合法来源抗辩有一个关键的点在于被诉侵权方没有主观侵权故意，其确实不知道所销售或者使用的产品是专利产品。

在这个案子中，中铁建设集团其租用设备的目的是为了进行工程建设，这个设备并不是中铁建设集团的主营业务，因此，中铁建设集团没有必要故意侵犯曹立英的专利权，并且，中铁建设集团还能够提供合法的租赁合同，在这种情况下，中铁建设集团的合法来源抗辩就成立了。

对于曹立英来讲，虽然没有得到赔偿，但是，此次判决要求中铁建设集团立即停止使用专利侵权产品，这样，中铁建设集团如果还希望使用这个专利产品的话，也只能从曹立英那里进行租赁。

这对于专利权人来讲也是一个不错的结果。

不过，如果这个案子放到现在，曹立英也无法停止中铁建设集团使用该侵权产品。

这是因为在2022年最高院颁布了的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第25条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。

中铁建设集团对于其使用的涉嫌侵权产品是支付了合理的租金的，这种情况下，其并不需要停止使用该涉嫌侵权产品。

这就叫做支付了该产品的合理对价。

如果涉嫌侵权的产品市场租赁价格是100元每天，假设中铁建设集团租金仅仅是1元每天，则中铁建设集团就没有支付该产品的合理对价。

也就是说，中铁建设集团明知道这个产品租赁价格明显低于市场价的情况下，还进行租赁，说明中铁建设集团可能知道其中的猫腻，此时就需要承担停止使用涉嫌侵权的产品了。

合法来源抗辩虽好，但是也要防止被诉侵权人的滥用，因为被诉侵权人有时会造假来说明被诉侵权产品的来源合法，从而逃避侵权责任。

这是由于这一点，实际情况中，合法来源抗辩还是有很多失败的案例的。

案例：

2009年11月12日，姜铁军向国家知识产权局申请了一项名称为“包装桶（九）”的外观设计专利，该专利于2010年7月7日被授权，专利号为ZL 200930268185.4，至今仍然有效。

2010年8月1日，哥俩好公司与姜铁军签订专利实施许可合同，该合同约定哥俩好公司从专利权人姜铁军处取得包括“包装桶（九）”在内的三项外观设计专利的独占许可。

2014年4月16日，哥俩好公司的委托代理人在位于北京市通州区马驹桥镇“西周路”与“兴华南街”交叉路口处东侧的由刘永现经营的鑫友利达中心购买了标称“哥俩好”的胶水产品一桶，销售单价为100元。

鑫友利达中心主张其销售的哥俩好胶水产品均有合法的进货来源，并非侵权产品。

鑫友利达中心为证明其销售的哥俩好胶水产品具有合法来源，当庭交了显示为“北京市佳顺建材配送中心”的手写发货单若干张及显示为“北京阔美建材有限公司”的打印销售出库单一张，该打印销售出库单加盖有北京阔美建材有限公司印章，记载有“哥俩好万能胶7L，数量2桶，单价142元”等内容。

前述各单据中记载的内容均未显示与鑫友利达中心或刘永现之间存在何种关联关系。

从京长安内经证字第9319号公证书中记载的公证购买产品可知，涉案侵权产品的销售单价为100元，而其提交的合法来源证据中显示的进货价格明显高于鑫友利达中心销售涉案胶水产品的价格，故前述证据均不足以证明鑫友利达中心销售的涉案胶水产品具有合法来源。

在这个案例中，被告就希望造假的合法来源证据来规避侵权责任，不过被告造假的手段太差，卖100元的胶水进价竟然是142元，被法官一眼看穿！ 权利用尽抗辩 甲于2022年1月1日就A产品申请了专利，随后该专利获得授权。

丙公司跟甲公司是竞争对手，丙公司希望购买甲公司的产品，但是自己又不想出面。

此时，乙公司从甲公司购买了产品用于自己使用，丙公司知晓之后，从乙公司购买了部分该专利产品。

此事被甲公司知道后十分气愤，由于其和乙公司的合同中并没有约定乙公司不能出售该产品，所以甲公司就无法以乙公司违反合同为由告乙公司。

经过仔细考虑，甲告乙公司侵权了其专利权。

当然，甲也可以告丙公司侵犯了其专利权。

在这个案件中，丙公司和乙公司所购买的产品都直接或间接来源于专利权人自己，这与合法来源抗辩不同，合法来源抗辩中的被告的产品来源并不是来自于专利权人。

既然乙丙公司的产品均是出自甲公司的，这就说明购买方已经支付了专利所带来的产品溢价。

专利的费用无需多次支付，甲公司的专利权利在其产品出售后就已经用尽，因此，乙和丙并不侵犯其专利权，这一点明确记载在专利法中：

专利法第六十九条规定了：“专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的。

” 需要强调的是，权利用尽只针对了两种情况：一种是专利产品，一种是依照专利方法直接获得的产品，这并不包括专利方法（例如，一种收短信发送方法）以及外观，所以，权利用尽对于产品型专利是非常好用的，对于不直接产生产品的方法权利要求以及外观是不好用的。

例子：

在邹义功与雪乡酒业公司案中，牡丹江酒厂使用邹义功的外观设计专利生产、销售牡丹江特酿白酒，雪乡酒业公司通过回收废旧的牡丹江特酿白酒酒瓶，包装其生产销售的雪乡情白酒。

法院认为，我国现行法律对于回收利用他人享有外观设计专利权的产品是否属于权利用尽情形、是否构成侵权没有明确规定。

在此情况下，简单作出判决不利于问题的彻底解决。

最终，法院促使双方当事人自愿达成调解协议。

假定不考虑外观专利不适用权利用尽的问题，我们来对这个例子进行分析：在这个例子中，被告回收了原告生产的瓶子来卖酒，这种情况下，不能认为被告为外观专利付了钱，因为一个酒瓶的回收价格并不是取决于整个酒瓶的外观，所以我觉得回收酒瓶不能适用于权利用尽。

换一个角度，如果被告是买了原告的酒，然后把酒倒掉再换上自己的酒来进行销售，此时似乎可以认为被告已经支付了外观专利的合理价格了，此时我觉得可以适用于权利用尽。

另外，如果被告卖的酒造成了消费者的混淆，此时可以起诉被告不正当竞争，不正当竞争的胜诉可能性反而更大。

不止paxlovid，另一款新冠药在路上

近日，辉瑞的paxlovid将投放北京社区医院的消息在网上引起了不小的讨论。

其实，paxlovid并非完全的新药，也不是最近才突然出现。

它实际上是奈玛特韦（Nirmatrelvir）和利托那韦（ritonavir）两种药物组合包装的抗新型冠状病毒药物。

其中，辉瑞研发的奈玛特韦（Nirmatrelvir）是主要作用成分，并且于2022年11月完成了2/3期试验；利托那韦（ritonavir）则是一款发明于1996年的“老药”，主要用于艾滋病的治疗，在paxlovid中起到延长药效等辅助作用。

paxlovid上一次在网上引起热议，应该在2022年11月，辉瑞和MPP（Medicines Patent Pool）签订了许可协议，允许部分药企生产Paxlovid的原料药或者制剂，并向指定的中低收入国家（其中不包括中国）提供药品。

目前，全球已有38家药企签署了分许可协议并获得了授权，其中就包括中国的普洛、华海药业等多家药企。

只不过当时paxlovid并没有进入中国，加上国内还没有放开，大部分人对新冠药物的需求并不迫切，因此在国内互联网上并没有掀起太多的波澜。

其实，通过查看辉瑞与MPP签署的许可协议就可以发现，辉瑞在全球申请了70件专利（未归并同族），在签订许可协议时全部处于审查状态。

不过时至今日，相关专利已经在美国、EP、加拿大和塞尔维亚获得了授权，未来有望在更多国家拿到专利授权。

辉瑞与MPP签署的许可协议附件中的专利清单 关于paxlovid相关专利的具体内容，此前已有不少文章进行了解读，本文不再过多赘述。

倒是在调查MPP相关信息时发现，2022年10月还有另外一款新药也通过MPP签订了许可协议，但是国内却鲜有提及。

这款新药是由日本shionogi（盐野义制药）和北海道大学联合研发的Ensitrelvir。

目前Ensitrelvir已经完成了三期临床试验，结果满足主要药效指标。

从目前披露的文献来看，Ensitrelvir可以快速降低病毒效价，并且转阴时间均会缩短到120h（5天）以内。

Ensitrelvir的结构式如下图所示：

同样根据MPP公布的Ensitrelvir专利清单可以发现，Ensitrelvir最早的相关专利是JP5692747B2（优先权年为2009年），其中保护了一种三嗪衍生物，尽管其保护的马库什结构式与现在的Ensitrelvir有相似之处，但是根据专利说明书中记载的技术方案以及其罗列的具体物质可以看出，当年该物质的主要用途是镇痛，而非抗病毒，同时专利中也没有列出与Ensitrelvir完全相同的结构式。

JP5692747B2权项中保护的马库什结构式 因此，我们可以认为shionogi（盐野义制药）和北海道大学联合研发的Ensitrelvir可能源于其早年研发的相似物质，但是当时可能没有如现在一般对抗冠状病毒的迫切需求，因此在很长一段时间内并没取得实质性的进展。

作为新冠口服药的Ensitrelvir的最终问世主要还是依靠最近几年的研发成果。

从专利来看，最早保护Ensitrelvir结构式专利应该是JP7105430B1（优先权年为2022年），其中明确保护了结构式（I-B）与富马酸的复合体，即Ensitrelvir。

JP7105430B1权项中保护的物质 并且在专利中也对药物的机理进行了说明，即该物质可以作为3CL蛋白酶的抑制剂，通过抑制3CL蛋白酶的活性阻碍新冠病毒的复制。

专利申请创造性问题中“公知常识”如何答辩？

在创造性审查意见中，经常存在某特征属于公知常识、或者是基于对比文件结合公知常识容易想到的认定。

案例：一种图像形成装置，权利要求1记载了“一种图像形成装置，包括：加热部件，加热使用可消色的色调剂形成在记录介质上的色调剂图像，所述可消色的色调剂具有被外壳包覆的胶囊构造；……；温度控制部，将所述加热部件的温度控制在所述色调剂的浓度维持界限温度以下的温度且色调剂的熔融界限温度以上的温度；以及……”。

在第一次审查意见通知书中，审查员认定权利要求1相对于对比文件1、对比文件2和本领域的公知常识的结合不具备创造性。

经过争辩和修改后，焦点集中在了“温度控制部将所述加热部件的温度控制在所述色调剂的浓度维持界限温度以下的温度且色调剂的熔融界限温度以上的温度”是否属于本领域的公知常识。

单独看该特征，确实容易被认定为公知常识，色调剂的温度当然要维持在一定温度区间中，由此色调剂才能保持熔融状态并且维持一定浓度。

这时我们该如何应对呢？ 1）确定该特征在该权利要求的技术方案中的作用 权利要求中的各特征都不是孤立存在的，所有特征的结合构成一个完整的技术方案。

那么我们分析被认定为公知常识的特征时，可以首先分析该特征在该技术方案中的作用、该特征与其他特征之间的联系等等。

在该权利要求的技术方案中，使用可消色的色调剂来形成图像，并且可消色的色调剂具有被外壳包覆的胶囊构造。

可消色的色调剂是一种超过消色温度即消除颜色的色调剂，因此印刷时需要将该色调剂的温度保持在消色温度以下。

并且，为了将色调剂保持为熔融状态，需要将其加热至熔融温度以上；为了维持一定浓度，还需要避免其温度超过浓度界限温度。

综合以上因素，才能获得印刷时理想的色调剂温度范围。

而上述特征在该权利要求的技术方案中的作用即是获得印刷时理想的色调剂温度范围。

接下来就可以？ 2）判断现有技术中是否存在教导或启示 若该特征在该技术方案中的作用与现有技术中不同，则我们可以据此进行争辩。

而具体到本案，在现有技术中，使用可消色的色调剂形成图像时，也需要将色调剂维持在一定温度范围内，并且熔融状态、浓度都是需要考虑的因素，可以认为现有技术中存在启示。

因此，审查员认定上述特征属于公知常识是有一定道理的。

3）寻找与现有技术的不同 笔者在本案说明书中找到了本发明与现有技术的区别。

即，发明人考虑到了从加热部件接触色调剂开始到加热部件的温度传递到胶囊的芯为止存在时间差，因此将色调剂的浓度维持界限温度设定为高于消色温度，也即，色调剂可被允许的温度上限高于消色温度。

把加热部件的温度控制在色调剂的消色温度以下是本领域的公知常识，但是把浓度维持界限温度控制为比色调剂的消色温度高、从而能够把加热部件的温度设为高于色调剂的消色温度并不属于本领域的公知常识。

据此，客户在权利要求1中补入特征“所述浓度维持界限温度被控制为比所述色调剂的消色温度高”。

由此，通过将浓度维持界限温度控制为比色调剂的消色温度高，能够加大浓度维持界限温度和熔融界限温度之间的差，增加加热部件的温度控制的裕度，从而确保可靠地防止图像消去的同时将色调剂图像定影在纸张上。

最终，审查员接受了上述修改和争辩，该案获得授权。


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