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专利申请权利要求中的技术术语要注意什么,专利等同侵权中的可预见性原则
专利代理 发布时间:2024-03-20 13:40:48 浏览: 次
今天,乐知网律师 给大家分享: 专利申请,权利要求中的技术术语要注意什么? 专利等同侵权中的可预见性原则。
专利申请,权利要求中的技术术语要注意什么?
权利要求书作为发明创造的重要组成部分,对于专利权的权利界定具有重要意义。
根据《专利法》第二十六条第四款规定:权利要求书应当以说明书为依据,清楚、简要地限定要求保护的范围。
权利要求不清楚,是专利申请不能授权或者被无效的理由。
此外,根据《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》:人民法院对于权利要求,可以运用说明书及附图、权利要求书中的相关权利要求、专利审查档案进行解释。
说明书对权利要求用语有特别界定的,从其特别界定。
以上述方法仍不能明确权利要求含义的,可以结合工具书、教科书等公知文献以及本领域普通技术人员的通常理解进行解释。
由此可见,权利要求中使用含义不清的术语,不仅可能导致专利申请无法授权,或者在专利授权之后也有可能被无效,而且也会对后续的侵权判定存在重大影响。
对于权利要求中使用的技术术语,一般应当认为其含义与该术语在所属技术领域中通常具有的含义相同。
如果权利要求中使用的技术术语是申请人的自造词,或者是申请人在说明书和权利要求书中给出的不同于其通常含义而自定义的,则一般应当要求申请人将说明书中对该术语的定义表述在权利要求中或者修改权利要求,以使所属技术领域的技术人员仅根据权利要求的表述即可清楚确定请求保护的范围。
例如,一项权利要求,包括了以下描述“一种灯泡,其中充满稀有气体”,说明书中将“稀有气体”定义为“氦、氖、氮气或二氧化碳”。
然而,“稀有气体”在化学领域中具有确切含义,其包括氦、氖、氩、氪、氙和氡。
显然,申请人在说明书中对“稀有气体”的定义不同于其在所属技术领域通常具有的含义。
因此,权利要求的保护范围不清楚。
申请人应当将权利要求中的“稀有气体”修改为“氦、氖、氮气或二氧化碳”。
又例,在“柏万清诉成都难寻物品营销服务中心等侵害实用新型专利权纠纷案”中,其以下裁判要点进一步强调了权利要求中使用含义不清的术语所导致的严重后果:专利权的保护范围应当清楚,如果实用新型专利权的权利要求书的表述存在明显瑕疵,结合涉案专利说明书、附图、本领域的公知常识及相关现有技术等,不能确定权利要求中技术术语的具体含义而导致专利权的保护范围明显不清,则因无法将其与被诉侵权技术方案进行有实质意义的侵权对比,从而不能认定被诉侵权技术方案构成侵权。
具体地,在涉案专利的权利要求中出现了术语“高磁导率”,然而,由于“磁导率”本身可以分为“绝对磁导率”、“相对磁导率”,并且根据具体条件的不同还涉及起始磁导率μi、最大磁导率μm等概念。
不同概念的含义不同,计算方式也不尽相同。
磁导率并不是常数,磁场强度发生变化时,可观察到磁导率的变化。
而且,在涉案专利的权利要求和说明书中对于“高磁导率”的具体范围或者对于计算磁导率的客观条件都没有记载,而且专利权人也不能提供证据从而证明所属技术领域的技术人员对于“高磁导率”的含义或者范围有相对统一的认识,导致难以确定权利要求中的“高磁导率”这一术语的具体范围或者具体含义,不能准确确定专利的保护范围。
因此,无法将涉案专利与被诉侵权技术方案进行有实质意义的侵权对比,从而不能认定被诉侵权技术方案构成侵权。
根据《专利审查指南》的相关规定,专利权的保护范围以权利要求为准,权利要求应当清楚、简要地限定要求专利保护的范围,在判断权利要求是否清楚时,更加关注权利要求中术语的含义是否会导致保护范围边界不清或不确定。
取决于申请所属的技术领域以及该技术领域的现有技术状况,如果这类词语并没有确切的含义,则代理人需要尽可能避免在专利申请文件中出现此类词语或者在专利申请说明书中对于此类词语进行明确定义,使得权利要求的保护范围是清楚明确的。
专利的理想国
从前有一个浣熊国,虽然浣熊国是一个非常小的国家,但是这个国家却异常的富有。
因为浣熊国在T病毒防治领域是顶尖的,几乎一多半的人口都在从事T病毒防治相关工作,在生化危机爆发后,浣熊国依靠T病毒防治技术赚了个盆满钵满。
快乐的日子总是短暂的,在T病毒得到控制之后,浣熊国的经济就慢慢走入下降通道。
再加上整个世界已经被T病毒摧毁的不成样子,各种生活所必须的资源异常稀少。
浣熊国本身国土面积太小,自身资源太少,不久,该国就爆发了严重的通货膨胀。
以包子为例,在通货膨胀爆发之前,一个韭菜鸡蛋包子的价格是1浣熊币,通货膨胀爆发之后,韭菜鸡蛋包子的价格一直飞涨到1万浣熊币。
由于浣熊币的最大面额是50,这就导致了大家买个包子都得拿着一摞钱才能买的到。
甚至于,大家都不再买卫生纸了,因为一卷卫生纸需要拿一书包的钱才能换回来。
为了解决这个问题,浣熊国国会发行了更大面额的浣熊币,从1万面额最终发展到了1亿面额。
在这个过程中,浣熊国国会的各个部门的收费也随之水涨船高。
例如,国会的专利授予部对于专利申请的收费也从原来一件1000浣熊币上涨到了一件1亿浣熊币,并随着通货膨胀的发展日益提高。
为什么要把专利授予部的情况单独拿出来说呢?这是因为,浣熊国虽然是国土面积上的小国,但却是专利申请的大国,几乎每个人手里都有几件专利。
浣熊国民们发现货币的贬值并不会影响专利申请的成本。
举个例子来说,原来需要1000个韭菜包子才能申请一件专利,通货膨胀之后,仍然需要1000个韭菜包子才能申请一件专利,而且,专利授权周期几乎在两到三年,短时间内专利的数量在浣熊国不会大量的爆发。
浣熊国的居民发现,专利作为等价物如神一般的存在。
慢慢的,大家都开始使用专利来购买商品了,例如,一件发明专利可以买到100公斤面粉,一件实用新型可以买到20公斤面粉,一个外观设计可以买到10公斤面粉。
浣熊国国会惊奇的发现,竟然能够通过专利来暂时解决通货膨胀的问题,为了不辜负这种从天而降的惊喜,专利授权部升级了专利转让系统,通过上网、手机APP等各种渠道就可以实时转让。
为了让专利的流通更加便利,专利授权部甚至引入了每次转让部分专利的方式来让专利能够购买不那么值钱的物品,例如,如果想买1个韭菜包子就转让专利的千分之一即可。
再发展到后来,每个卖家都提供一个二维码,买东西的时候通过扫描二维码就可以实现专利转让了。
随着专利在浣熊国占据了越来越重要的地位,专利授权部发现其面临着越来越多的安全问题,因为经常有黑客攻击专利授权部的数据库以达到非法获得专利的目的。
这种情况虽然没有导致专利数据库的大面积崩溃,但是也使得浣熊国国会非常担忧。
因为一旦专利数据库被黑客攻陷,那么专利作为一般等价物的优势将荡然无存,浣熊国辛辛苦苦建立的支付体系又将毁于一旦。
在浣熊国的国家安全部的建议下,专利授权部决定要将专利数据库改造为区块链技术。
什么是区块链技术呢?下面的内容出自朋友的一篇文章,浣熊国国会就是看到这篇文章后决定采用区块链技术的,我将该文章引入本文,在此对文章的作者表示感谢。
当前的软件架构有两种:一种叫做B/S架构,在该架构中,用户通过浏览器来访问服务器上的内容,例如,使用浏览器来访问网站并获取一些信息;另一种叫做C/S架构,在该架构中,用户通过客户端来访问服务器上的内容,例如,使用QQ客户端来进行聊天等。
这两种架构有一个共同点,那就是都需要一个Server(服务器),如果这个服务器坏掉了,任何用户都将无法使用。
通常情况下,为了解决服务器坏掉这个问题,只要增加另外的一套服务器作为备份就好,但是增加备份服务器之后也会带来其他问题,例如,这两套服务器上的数据一致性问题等。
因此,增加服务器并不能彻底解决使用服务器作为服务中心所导致的问题。
从上述描述可以看出,服务器作为一个中心在目前的软件架构中是至关重要的,在金融领域也是如此。
例如,我们需要借钱给别人,一般会通过银行转账,这样银行作为一个中心记录了我们的转账记录,拿到钱的人如果说钱没有到账,那么银行作为一个信用中心,它将证明我们确实转钱过去了。
银行作为中心,如果其服务器遭到破坏或者数据全部丢失了呢?其实,在某种情况下,借钱不需要这么复杂,例如,我们借钱给值得信赖的人,直接把钱给他就好了,因为我们知道他不会赖账的。
这种转钱的方式就不再需要银行作为中心了。
既然问题是由于中心化带来的,那么去中心化就是一个必然的发展趋势。
区块链技术就是用来去中心化的,在区块链技术中没有中心服务器,每个节点均可以保存数据,这些节点的其中之一发生损坏,并不影响整个数据的安全。
下面我们将区块链结合到专利授权部保存专利申请文件这个场景中。
专利申请文件递交到专利授权部那一天就是该专利申请的申请日,申请日是该专利申请非常重要的参数之一。
另外,申请日当天递交到专利授权部的申请文件也是非常重要的,因为后续的修改都是以该专利申请文件为基础,修改不能超出该原始申请文件的范围。
这两项数据是非常重要的数据,不能被任何人随意改动。
在中心化架构中,这两项数据均保存在专利授权部的数据库中,专利授权部保证了该两项数据不会被人非法篡改。
在区块链中的,我们可以将这两项数据合并为原始数据,该原始数据是不能被篡改的。
每一份原始数据就可以认为是一个区块。
为了唯一标识一个区块,我们为每个区块生成一个唯一的标识信息,这个标识信息就像我们的身份证一样,不同的区块有不同的标识信息。
这个标识信息是根据原始数据生成的,如果原始数据发生了改变,那么该标识信息就会发生改变。
因此,标识信息能够作为判断原始数据是否被修改的依据,我们把这个标识信息也叫做验证码。
那么什么叫链呢? 第一个区块包括两部分内容:第一区块原始数据+第一区块验证码。
第二区块包括三部分内容:第一区块验证码+第二区块原始数据+第二区块验证码,第二区块的验证码是根据第二区块原始数据加上第一区块验证码一起生成的。
第三区块包括三部分内容:第二区块验证码+第三区块原始数据+第三区块验证码,第三区块的验证码是根据第三区块原始数据加上第二区块验证码一起生成的。
依次类推,形成一个链。
也就说,如果修改了第一区块原始数据,那么需要重新计算第一区块的验证码,除此之外,还需要计算第二区块以及后续区块的验证码,因为这些验证码都是基于第一区块原始数据生成的。
每一次计算都需要大量的时间,而且,在重新计算的过程中,还不断有新的区块增加到该区块链上,因此,这些区块的上原始数据被修改几乎不太可能。
那么,没有服务器作为中心,这些区块链都保存在哪里呢? 这些区块链其实保存在每个参与增加区块的设备上,每个设备上均保存有一个完整的区块链。
假定有十万个代理机构和申请人在使用区块链进行专利申请,每个设备上均保存有一份完整的区块链,因此,在网络上就有10万份完整的数据,某一个设备在增加了一个区块之后,会通知其他设备在自己的区块链上增加相应的区块,每个设备都会认真校验这个设备增加的区块的验证码是否符合要求,如果10万个设备中的一半以上的设备(即,大于等于5万零1台)设备,认为是符合要求的,则该区块就会被接受。
如果我们想修改某个数据,那么不仅仅要改自己设备上的区块链(要知道改自己设备上数据就很麻烦),还要改其他的5万零1台设备上的区块链,并且,这些区块链还是在不断变长的,这几乎使修改区块链的数据变的不可能。
在解决了数据安全的问题之后,浣熊国的专利授权部又迎来了另外一个难题。
由于专利可以作为货币来购买商品,这导致了专利申请量出现了爆发性的增长,而专利授权部的审查员的数量依然不变,专利授权的速度越来越慢。
为了解决这个问题,专利授权部决定使用机器审查来代替人工审查。
所谓机器学习是使用大数据训练出一个模型,通过该模型就可以执行图像识别、翻译等工作。
例如,可以在模型中使用几千万的双语语料来进行训练,训练之后的模型就可以做出精确的翻译,训练数据的量越大则得出的模型也就越精确。
目前,模型几乎都是开源的,可以从网络上找到免费的模型加以改进,在当前的情况下,是否能够使用机器学习就取决于是否有大量的训练数据了。
专利授权部分析了自己的优势:浣熊国的专利制度从诞生到现在几乎接近50年了,这50年中,积累了大量的审查数据,这些审查数据均可以用来训练。
所以使用机器审查在技术上没有问题。
只不过目前的审查流程需要调整一下。
专利授权部决定在接收到专利申请之后,首先由机器来判断该专利技术相比于现有技术是不是一项新技术,以及是否符合其他的授权要求。
如果机器判断是符合要求的,则由机器直接颁发授权通知书。
如果机器认为不行,则发送审查意见通知书,告知申请人不符合要求之处。
申请人对审查意见通知书的答复包括两种情况:(1)申请人修改了申请文件;这种情况直接将修改后的文件再交给机器审查。
(2)申请人未修改申请文件;这种情况将转到人工审查。
通过这样的调整,审查效率得到了显著的提高。
浣熊国通过两次技术调整,成功的解决了专利授权过程中出现的问题。
后来随着浣熊国的技术转型,浣熊国的经济不再是单单依靠T病毒疫苗了,而是依靠多种类型的技术支撑经济。
经济好起来之后,货币重新坚挺,专利作为一般等价物也就退出了历史舞台。
不过,专利授权部所执行的区块链和机器审查的技术却保留了下来,也让后人看到浣熊国曾经是一个真正的专利理想国。
专利等同侵权中的可预见性原则
可预见性原则的内涵 传统认为,对适用专利等同侵权的明确限制有二:捐献原则和禁止反悔原则[1]。
司法实践中,对等同侵权的限制还有可预见性原则。
目前,《专利法》和司法解释尚未对可预见性原则的内涵作出明确的定义,但是其在司法裁判中已有所体现。
笔者以“可预见”和“等同”作为关键词检索了最高人民法院(以下简称“最高法”)作出的裁定和判决(相关汇总见表1)。
早在2022年,最高法在(2022)民申字第740号判决中即认为:“锥面或平面均是涉案专利申请时,该领域普通技术人员普遍知晓的技术方案,因此,专利权人将权利要求中该技术特征限定为锥面是将平面排除在涉案专利权的保护范围之外。
”该案可视为司法实践中应用可预见性原则的较早尝试。
随后,最高法的一系列裁判基本遵循了该案确定的原则。
综合最高法系列裁判中的论述,笔者尝试将可预见性原则的内涵总结如下:对于专利权人在专利申请日知晓但没有记载在权利要求中的技术特征,专利权人又主张其构成权利要求记载的特征的等同特征的,不予支持。
对于上述定义,需要作出以下几点说明:判断“知晓”的时间点为专利申请日曾有观点认为,判断“修改形成的技术特征”是否被专利权人知晓的时间点应当为“修改时”。
实务中,专利权人对权利要求的修改,往往发生专利申请日的数年之后。
如果要探究专利权人的真意,则以相关特征的修改时间作为判断“知晓”的时间点似乎更为合理。
但《专利法》已有规定,权利要求的修改不得超出专利申请日既已确定的说明书和权利要求书记载的范围[3],即,修改权利要求的基础必然是专利权人在申请日已经知晓的内容。
因此,如果以权利要求修改日作为判断“知晓”的时间点,那么,对于在申请日尚未知晓、但在修改日已获知的技术手段,专利权人将陷入两难的境地:如果不将其纳入权利要求的保护范围,将可能触发可预见性原则,限制等同侵权的适用;如果将其写入权利要求,则可能导致专利申请因修改超范围而被驳回。
因此,笔者认为,将判断“知晓”的时间点定为专利申请日,确是更适宜的选择。
“知晓”既包括实际知晓 也包括应当知晓如果“知晓”只包括实际知晓,无疑将大大增加被控侵权人的举证难度,且实际知晓仅涉及专利权人的主观认知,与专利权的对世权性质和权利要求的公示作用都存在逻辑上的不协调之处。
如果将“知晓”扩大到应当知晓,则不存在上述问题。
实际上,最高法的部分裁判也将本领域普通技术人员作为“知晓”的主体。
笔者认为,“本领域技术人员普遍知晓”即可推定为“专利权人应当知晓”。
有学者提出,“本领域技术人员普遍知晓”的标准可以是相关技术特征已被教科书、科技论文等公开[4]。
笔者认为,可以将专利法意义上的公知常识认定为“本领域普通技术人员普遍知晓”的内容。
如此,一方面,将公知常识性内容推定为专利权人应当知晓,不会过度减损专利权人的权利;另一方面,“公知常识”的认定经历了长期司法实践,有相对成熟的认定标准。
值得注意的是,不能将专利权人应当知晓的内容,视作本领域技术人员普遍知晓的内容的子集。
例如,专利权人在涉案专利申请日之前提交的另一专利申请可能公开了某些技术手段,但是由于该专利申请尚未公开,所以本领域普通技术人员还不知晓该技术手段。
然而,这样的文献证据可以证明专利权人在专利申请日实际知晓该技术手段,从而有可能触发可预见性原则。
“知晓”的客体并不仅是技术特征本身“知晓”的客体是在权利要求的技术方案中应用该技术特征,从而达到相应的技术功能和技术效果,而非仅仅是该技术特征本身。
可预见性原则是对等同侵权的限制,而等同侵权本就要求等同特征与权利要求记载的特征相比,属于“基本相同的手段,实现基本相同的功能,达到基本相同的效果,并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到”。
在适用可预见性原则时,也应要求相关特征的手段、功能、效果的整体为专利权人实际知晓或为本领域普通技术人员容易想到,只不过相较于等同特征,判断的时间点提前到专利申请日。
如此,更加符合“可预见”的本意,且与等同侵权的框架更加匹配。
至于如何举证证明“知晓”,最高法知民终1924号案件可以作为参考(见表1)。
该案的一个焦点问题是:若被诉侵权产品的面框材质为聚碳酸酯(PC),其与涉案专利技术方案中限定的亚克力材质是否构成等同。
被控侵权人提交了多份期刊文章以及一份专利文献,据此,最高法认定“我国自2004年起开始通过自主研发、或与国外企业合资建厂的方式加大聚碳酸酯的年产能力,极大降低了聚碳酸酯的使用成本,使其更为普遍地被应用于仪表屏制造领域”;专利权人“在撰写涉案专利申请文件时,已明确知晓聚碳酸酯可用于制造仪表表壳的面框,但并未将其纳入权利要求的保护范围”,从而不能将聚碳酸酯与亚克力材质视作等同。
可见,最高法根据大量出版物证据认定本领域普通技术人员的普遍认知,进而推定专利权人实际知晓的内容,据此适用了可预见性原则。
可预见性原则的影响可预见性原则对等同侵权的影响如前所述,适用可预见性原则的实体条件与等同侵权有相似之处,但判断的时间点提前到专利申请日。
显然,可预见性原则将大大减少可以适用等同侵权的情形。
笔者认为,可预见性原则将能够成为等同特征的技术手段,限制为在专利申请日与侵权行为日之间变得被本领域普通技术人员知晓的技术手段。
如果不考虑可预见性原则,仅依据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十三条之规定,则本领域普通技术人员截至侵权行为日容易想到的技术特征都可以构成等同特征;该技术特征被本领域普通技术人员所熟知的时间点仅有下限,而没有上限。
但是,如图1右侧所示,依据可预见性原则,专利申请日既已被本领域普通技术人员所知晓的技术特征不再能构成等同特征,相当于在原本能够构成等同特征的范围里,“挖去”了这些技术特征。
换言之,能够成为等同特征的技术手段,只剩下在专利申请日与侵权行为日之间变得被本领域普通技术人员熟知的技术手段。
此推论或许正是最高法的本意。
最高法多次提到,“等同原则的适用须考虑专利申请与专利侵权时技术的发展水平,防止对专利技术方案中某些技术特征以专利申请日后新出现的技术进行简单替换而规避侵权的情况。
”[7]因此,对专利权人在专利申请日业已知晓的技术手段,在判断等同时需要施以更严格的限制,更尊重权利要求的公示作用。
而对专利申请日后新出现的技术手段,在判断等同时则较为宽松,以更好地保护专利权人的利益[8]。
笔者认为,如此平衡专利权人与社会公众的利益,或许更加符合设置等同侵权的初衷。
可预见性原则对捐献原则的影响《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条规定:“对于仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案,权利人在侵犯专利权纠纷案件中将其纳入专利权保护范围的,人民法院不予支持。
”该条款体现的即是捐献原则,其也是对适用等同侵权的重要限制[9]。
与可预见性原则不同的是,捐献原则仅针对已在专利说明书或者附图中描述的技术特征。
捐献原则可以视作可预见性原则的真子集。
在专利说明书或者附图中描述的技术特征,必然是专利权人在专利申请日时实际知晓的技术特征;否则,专利权人不可能将其写入专利申请中。
而可预见性原则还涵盖专利权人实际或应当知晓的其他技术特征,这些技术特征却未必被专利权人写入专利说明书或者附图中。
这就导致能适用捐献原则的技术特征,必然也可以适用可预见性原则,反之则不然。
由此,可预见性原则一定程度上“架空”了捐献原则。
当然,笔者认为,可预见性原则不能在实务中代替捐献原则。
原因在于,一方面,可预见性原则的适用目前尚无明确的法律基础,其接受程度存在不确定性;另一方面,适用捐献原则可以仅依据涉案专利的说明书和附图,被控侵权人的举证责任相对小得多。
可预见性原则对专利撰写的影响毫无疑问,可预见性原则对权利要求的撰写提出了极高的要求。
专利权人如果要避免可预见性原则成为主张等同侵权的障碍,则在撰写权利要求时,应当尽量上位概括技术特征,将申请日已知的技术手段全部概括在技术特征中。
当然,这本是权利要求撰写的应有之义。
早在民申字第740号案件中,最高法就认为:“随着专利制度的进一步普及和发展,专利权人的专利文件撰写水平不断提高,专利行政部门对专利申请文件的撰写要求更为严格,等同原则对于撰写水平较低专利的保护作用在逐级减弱。
”可见,可预见性原则自始就有着督促提高撰写水平的功效。
另一方面,要求专利权人概括其在申请日应当知晓的全部技术手段可能过于理想化,而且会导致撰写成本大大提高[10]。
有学者提出,等同侵权应当着重于因语言局限性导致的权利要求无法体现专利本质的情形,或申请日后出现了不可预见的新技术的情形,但应当排除撰写不当的情形。
笔者研究了表1中的案例,发现撰写不当可能确实是部分裁判适用可预见性原则的潜在重要因素。
例如,在前述最高法知民终1924号案件中,涉案专利权利要求记载了“亚克力显示面框”,被控侵权产品使用的可能是“聚碳酸酯显示面框”,而面框的材质并非涉案专利关注的改进点[12]。
再如,在最高法知民终1429号案件中,权利要求记载了“霍尔传感器”,被控侵权产品中使用的是“红外对管”,两者均为本领域技术人员普遍知晓的测量角度的手段。
如果专利权人的撰写水平更高,应当可以不在权利要求中特别指定显示面框的材料,或将“霍尔传感器”上位概括为角度传感器。
由此观之,可预见性原则体现的正是最高法对于利用等同侵权来规避撰写不当导致的不利后果的谨慎态度。
结语可预见性原则虽然在司法解释中尚无明确规定,但近几年最高法的一系列裁判,已彰显其可能具有的巨大威力,使得专利权人、专利代理师和律师都不得不愈加重视该原则。
一方面,专利权人应继续提高撰写权利要求的水平,以落实最高法降低等同原则对低水平专利的保护作用的希冀。
另一方面,专利权人在主张等同侵权时应更加谨慎,预先分析可预见性原则适用的可能性;被控侵权人则应当积极举证和论述,利用该原则来阻止等同侵权的认定。
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关键词: 如何申请专利 发明专利申请