做好FTO分析 防控侵权风险，专利分析的3个思考逻辑讲解

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做好FTO分析 防控侵权风险

随着企业面向国外市场的发展，其产品面临的专利侵权风险也会相应地提高，为了更好地提前防控相关的侵权风险，企业进行FTO分析的重要性越来越突显出来。

一、什么是FTO FTO全称为Free To Operate，是自由实施的意思。

这个词最早出现在国外，指的是技术实施人在不侵犯他人专利权的情况下自由实施，而从FTO最本质的内容出发，FTO分析指的是专利侵权风险分析。

FTO分析的内容和对象，主要是有效的专利（授权专利和在审专利），以及失效的现有技术，分析的主要目的在于证明当前实施的技术属于可以自由实施的技术，而不会侵犯他人的专利权。

二、为什么要进行FTO分析 企业在国内销售新产品或将已有产品销往国外时，可能会遇到专利侵权纠纷的风险，如果被权利人起诉并被法院判定侵权成立的话，往往会面临着高额的赔偿。

除此之外，企业还有可能面临着法院强制执行的禁令，例如禁止将已经生产出来的产品继续销售、禁止继续生产制造被判定侵权的产品等，这都将对企业造成重大的影响，使得企业前期的研发和生产制造的成本投入没法及时收回，更不要说产生收益了。

因此，在企业研发和生产制造的同时，至少在产品销售之前，就应当及早做好识别、预防和规避有可能产生的产品侵权风险，这对企业来说是尤为重要的。

目前，国内大多数企业在专利方面的知识和技能储备还不太完备，尤其是有可能对其目标市场国的法律法规不够熟悉，这更增加了产品出口销售过程中的不确定性。

所以，为了更好地识别、预防和规避专利侵权风险，企业通常都会委托专业的服务机构对其特定产品进行FTO调查分析，并由专业服务机构出具相应的FTO分析报告。

这样即使在被控侵权成立时，也可以减少被认定为恶意故意侵权的可能性。

有时候，企业即使是在实施自有专利的情况下，也不能排除侵犯第三方专利权的可能性，此时企业的自有专利可能是第三方专利权的从属专利。

同时，根据我国专利法和相关司法解释的规定 ，在专利侵权诉讼中，被告以实施自己的专利作为抗辩理由不能成立，其仍有被判定侵权成立的可能性。

三、什么时候进行FTO分析 一般来讲，FTO分析应贯穿产品研发的整个过程，但在产品研发早期，由于产品还没有定型，产品的技术特征还没有确定下来，FTO分析要么无法进行产品的特征比对，要么产品特征比对的结果也具有不确定性。

因而，在产品研发早期先进行专利预警分析，提前让研发人员知晓相关现有技术和可能存在风险的专利；等到产品技术特征确定以后，再进行针对性较强的FTO分析，这对产品上市是否能够自由实施具有较强的指导性。

此外，企业在海外参展、合作研发、投资融资、上市并购和许可转让等环节都可以进行FTO分析，这可以帮助企业在充当不同的角色时，做好产品的风险防控工作。

四、如何进行FTO分析 进行FTO分析需要关注产品上市区域、产品技术特征、专利检索、专利筛选、权利要求比对分析和结论意见等六个方面的内容。

1、产品上市区域 由于专利具有地域性，不同国家和地区的专利法律制度会有所不同，在进行FTO分析时，首先要确定产品生产和拟上市的国家地区，使得分析具有针对性。

2、产品技术特征 通常情况下产品的技术特征较多，在进行FTO分析时，对于产品的全部技术特征都予考虑，则无形中会增加很多不必要的工作量。

因此，大多企业一般会对产品比较重要的部件或部分予以重点考虑，其中比较重要的部件或部分通常为自主研发的、侵权风险较大的部件或部分，而对于所采用的现有技术部分或者从供应商处采购的部件，则予以次要考虑，这些部件的侵权风险相对较小，或者根据合同约定侵权风险可以由供应商来进行承担。

3、专利检索 专利检索的重要指标是查全率，如果查全率不能满足要求，则FTO分析就不能达到其应有的效果，不能排除专利侵权的风险。

在检索时，要重点关注对权利要求的检索，同时结合专利全文对技术特征进行确认。

此外，可以选取两套独立的数据库或工具，来对FTO的专利检索结果进行验证，或者采用多个检索人员进行“背靠背”检索，以此来提高检索结果的可靠性。

4、专利筛选 在专利筛选过程中，需要剔除掉与产品明显不相关的专利，并确认与产品关系较为密切的专利。

一般采用的筛选方法为两阶段筛选法，该种方法包含两个阶段。

第一阶段为初筛阶段，在此阶段，如果一个专利不可能产生合理的侵权争议，则该专利可以直接被删除，不需要进入下一阶段的筛选；第二阶段为精筛阶段，在此阶段中，对第一阶段中筛选出的专利进行分析，仔细对比专利的权利要求和客户产品的技术特征，来确定该专利是否与客户产品相关。

5、权利要求比对分析 在进行权利要求比对时，侵权判定原则主要为全面覆盖原则（即相同侵权）和等同判断原则（即等同侵权），通过将产品技术特征与专利权利要求的特征逐一进行比对，是否相同或者等同，进而确定产品是否落入专利权利要求的保护范围之内。

专利分析的3个思考逻辑讲解

一般情况下，专利文献会比其他公开的文献资源提前5-6年首次报告相关技术。

基于此，专利文献通常被视为首选的竞争情报源[1]，通过分析专利，能够为企业提供可靠的竞争情报。

那么，面对纷繁众多的专利数据，如何才能合理地发现机会、把握机遇呢？在不同维度的专利分析中，如何做出合理的判断和推论呢？ 一、思考的逻辑 逻辑，要具备思考的逻辑，在专利分析中要具备思考的逻辑，在不同维度的专利分析中都要具备思考的逻辑……这样层层递进才能交出一份反映真实情况、条理清晰、结论合理的报告，也才能达到发现机会、把握机遇的目的。

思考的逻辑包括逻辑顺序和概括各组思想。

逻辑顺序一般包括演绎顺序、时间顺序、结构顺序和程度顺序等，而概括各组思想主要指用归纳、演绎使各组思路归为一类，使各组思想之间的关系清晰。

在逻辑顺序中，演绎顺序一般包括大前提、小前提和结论；时间顺序指的是原因和结果的顺序，也可以是第一、第二、第三之类的步骤顺序；结构顺序指的是活动/事物本身，如研发、生产、市场和营销等；程度顺序是指将类似事物按重要性归为一组，如这三个问题、其它问题等。

图1逻辑顺序 各组思想概括主要指对下层思想进行提炼、概括，只有对各组思想进行合理地提炼、概括，才能避免思考不完整的情况。

二、在专利分析中应用思考的逻辑 分析专利常见的维度包括专利申请态势分析、专利布局区域分析、重点技术专利分布、重点产品专利分析、重要专利分析、重点申请人分析等。

从不同维度进行分析能够得出相应的结论：专利申请态势分析能够看出技术的生命周期状况，专利布局区域分析能够得到产品的主要应用和销售市场情况，重点产品专利分析能够辅助判断产品的未来走势、改进方式和性能变化等。

在专利分析中应用思考的逻辑，首先是应用逻辑顺序做出合理判断，这能够使我们的分析更加贴近事实真相，从而发现机会、把握机遇。

例如，在分析重点技术专利分布时，我们通过清洗专利数据，绘制了如下一张重点技术专利布局图：

图2某重点技术在日美俄的专利布局 根据上图，如果仅从日本的专利数量远远超出美国、俄罗斯，就给出日本在XXX领域的技术领先于美国、俄罗斯的结论，那么这个结论很可能就是错的，错误的结论会误导企业相关决策，使企业错失良机。

上面的错误就在于没有应用合理的演绎逻辑。

我们应用合理的演绎逻辑分析可能是这样的：大前提，不是所有的技术成果都会通过专利的形式进行保护；小前提，航空工业和军事领域的技术成果很可能以技术秘密的形式进行保护；结论，俄罗斯在XXX领域技术的专利申请数量较少，但考虑到XXX领域技术属于航空工业和军事领域，故还需要结合其它信息进行综合分析，才能判断俄罗斯在XXX领域的技术是否领先。

在专利分析中应用思考的逻辑，其次是应用概括各组思想做出合理推论，在分析完不同维度的数据后，如何通过归纳概括才能发现机会、把握机遇呢？ 又如，拿手机屏幕来说，手机早就进入了大屏时代，屏幕的微创新对手机的销量影响较大。

通过检索发现，国内2010年就有申请人申请了手机曲面屏的专利；2011年有申请人申请了手机折叠屏的专利，其中公开了采用柔性材料的可折叠屏手机，而且手机折叠屏的专利申请量大于手机曲面屏的专利申请量；而平面屏手机的专利申请量，至今为止仍然有很多。

以上各组数据的情况展现在我们面前，这说明了一个什么问题呢？能够得出折叠屏就是手机屏幕的发展趋势吗？就目前的形式看不好说；能够得出平面屏仍然是未来手机的主流选择吗？恐怕也不能。

这看似彼此分割的几组数据，到底能说明什么呢？我们应用概括各组思想的办法，找找这几组数据的共同点。

对这几组数据进行提炼、概括如下：曲面屏手机的专利申请量并不多，申请人也少有我们耳熟能详的手机厂商，与曲面屏手机相关的专利包括曲面屏手机钢化玻璃膜、曲面屏防摔手机盖板；而折叠屏手机专利从2011年至今基本都处于方案构思、结构设计阶段；近些年平面屏手机专利的改进点多集中在宽视角、耐摔等方面。

曲面屏手机的专利申请量虽然不多，但与曲面屏手机相关的专利包括曲面屏手机钢化玻璃膜、曲面屏防摔手机盖板等，这反应出曲面屏的实际应用比较广泛；折叠屏手机专利多是方案构思、结构设计等，这说明折叠屏手机仍然属于技术研发阶段；而平面屏手机的专利改进点多集中在宽视角、耐摔等方面，显示了平面屏手机在技术上比较成熟。

那么这几组数据的共同点是什么呢？概括起来，共同点应该就是技术、价格和市场的平衡，也就是说，不同的企业可根据自己的目标和规划选择不同的方案。

当然，现在说这个话题有点事后诸葛亮的感觉。

而在未来几年的发展中，会有取代手机曲面屏、折叠屏的屏幕形式出现吗？企业如何能够把握住站在市场前端的机会呢？这需要在纷繁复杂的专利数据中，按照一定的思考逻辑进行分析，使之逐渐清晰、明了。

做实专利的高价值

随着知识产权的不断深入推进，专利申请存在的“量多质不高”的问题日益突出，对于专利申请的要求也渐渐从“提高专利申请量”转到“提升专利质量”上来，对专利质量的评判也逐渐上升到价值层面，高价值专利的呼声也应运而生。

一、关于高价值专利的一些观点 专利质量自2002年开始备受关注，随着国家知识产权战略的实施，提高专利质量成为专利战略实施的重要导向。

但至目前，国内对专利质量还没有严格的定义，对高价值专利的界定尚未形成完全统一的认识。

马天旗 认为，高价值专利的界定可以从技术、法律、市场、战略、经济五个维度来剖析。

周砚 认为，高价值专利应当具备一定的技术含量、较高的文本质量、较高的权利稳定性等。

魏保志 认为，高价值专利应当具备高、稳、好的特征，应当发挥审查资源优势助力高价值专利培育。

二、高价值专利的现实表征 中国专利奖的评选是大家最为熟悉的，《中国专利奖评奖办法》中注重以下几个方面：一是专利质量，主要考量新颖性、创造性、实用性以及申请文件撰写质量；二是技术先进性，主要考量技术的原创性及重要性，相比当前同类技术的优缺点以及专利技术的通用性；三是运用及保护措施和成效，主要考量专利运用及保护措施和经济效益及市场份额；四是社会效益及发展前景，主要考量社会、行业影响力以及政策适应性。

可见，业内对高价值专利的评判标准与中国专利奖评奖标准是有很大的重合面积的，该评奖标准也从一定程度上统一了业内对专利质量、高价值专利的基本认知。

三、对于高价值专利的思考 业内人士对高价值专利的思考和认识，不断深化着对高价值专利的内涵和外延的清晰界定。

笔者认为，无论是哪种认识或者评价方式，其共同关注的点可以追本溯源至专利价值的三大属性，即技术属性、法律属性和经济属性。

技术属性是根基，发明创新难度大体现了专利技术的新颖性和创造性高度，具备专利法规定的新颖性和创造性的专利技术也能经得起审查、无效和诉讼程序的检验。

从法律层面看，经得起审查、无效和诉讼程序检验的专利技术的权利稳定性也高。

从经济层面看，权利稳定性高的专利技术经得起市场的考验，在应用中能够有效保护主导产品，能为产品提供市场中的垄断或防御地位，占据稳固的市场份额，带来相应的经济效益和商业价值。

通俗地讲，专利技术的水平是决定其法律地位和经济价值的基石，也是成就其市场价值的基础。

但是，专利技术的法律地位和经济价值也是反验专利技术水平的重要标尺。

市场是检验专利技术水平的试金石。

用得上、管用、好用、能够广泛用是产生市场效益的前提，只有用得上、管用、好用、能够广泛用的技术才能创造更多的经济价值，用不上、不管用、不好用、不能广泛用的技术，即使具有法律规定的新颖性和创造性，具备足够的权利稳定性，也只能成为睡美人，不能转化成实实在在的生产力促进发展。

因此，以技术、法律和经济三个角度为出发点，综合评判专利的价值具有重要的理论意义和现实意义。

如何做出高价值专利、做实高价值专利、做实专利的高价值，这是需要业内不断研究和探索的课题。

基于上述认识，笔者认为，需要从专利的三大属性出发，从技术把关、经济指引、法律支持、战略规划等多个层面打造专利的高价值，这需要各方和各个环节的努力，贯穿专利产生的整个过程。

在专利产生的整个过程中，调研、咨询、申请文件的撰写是重中之重。

充分科学的前期调研和咨询、申请文件的高水平撰写是高价值专利产生的重要前提和保障。

通过采用科学的分析手段对相关技术进行充分的调研，可以整体把握相关技术的发展脉络、技术发展路线、技术发展方向、技术热点、技术空白点等，也能掌握相关技术的专利布局情况。

对相关技术的整体把握有利于找准研发方向，将资源合理配置到相关技术领域，对相关技术的专利布局情况的掌握有利于把控市场方向，从而为作出实际、需要、长远的战略决策提供有力的支撑。

高质量申请文件的产生离不开撰写人员从技术角度对相关技术进行创造性高度的专业评估，从法律角度对相关技术的权利保护、应用等予以前瞻性的奠基。

目前，技术主题查新检索、专利布局和挖局、技术支撑、专利导航等知识产权咨询需求日益旺盛，也体现出业内对专利的高价值的认可和渴望。

全流程、高质量的知识产权咨询的高需求正不断推动着我国知识产权事业的发展和我国专利水平的稳步提升，可以预见，知识产权的春天的气息越来越浓，我国知识产权战略也在不断深化，知识产权的良好的生态系统将日渐形成。

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