商业广告中引用他人作品一定构成侵权吗？商业秘密与专利保护讲解

今天，乐知网律师 给大家分享： 商业广告中引用他人作品一定构成侵权吗？ 商业秘密与专利保护讲解 。

商业广告中引用了他人作品就一定构成侵权吗？

随着商业化不断进程，企业通过广告向消费者宣传自己的产品和服务已成为一种十分普遍的模式。

在制作广告过程中，企业有时不免会引用他人作品，比如文字作品或美术作品。

企业在制作广告同时，如何有效地避免此类法律风险？

首先，什么是著作权作品，其保护的范围是什么？ 根据我国《著作权法》第三条的规定，著作权作品包括以下形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品，（1）（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）法律、行政法规规定的其他作品。

根据《著作权法实施条例》第二条规定，只有具备独创性并能以某种有形形式复制的智力成果才能成为著作权法保护的作品。

可见，一般认定一件作品是否属于著作权作品，主要考虑其是否具有独创性，所谓独创性，是指作者独立创作和有一定水准的智力创造。

具体而言就是，作品是否体现了创作人独特的艺术视角和表现手法，凝聚了作者的创造性劳动。


在引用他人作品前，企业首先需要判断所引用的作品是否具有独创性，是否能够构成著作权法意义上的作品，以降低企业法律风险。

同时企业也需注意，我国的著作权法仅保护思想的表达，而表达抽象的思想，如在《著作权法》第5条中规定的“历法、通用数表和公式”等并不在保护之列。

即便构成著作权法意义上的作品，进一步判断其是否在著作权保护期限内也是必要的。

根据《著作权法》第二十条规定，作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。

第二十一条规定，公民的作品，其发表权、本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利的保护期为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。

其次，排除完成上述情况后，如广告中引用了他人作品，则需要进一步判断，企业的广告是否能够区别于原作品，具有其自身的独创性，是否能够称为一个“新的著作权作品”。

事实上，包括艺术作品在内的众多作品都不可避免地使用了他人作品。

即如果只是将他人作品作为素材，最终完成的作品符合创造性的要求，则“利用他人作品创作出的作品”也能够被《著作权法》所保护。

最后，一个作品是否构成对另一个作品的侵权，其认定标准应当遵循长久以来国际上公认和我国司法实践中形成共识的“接触加实质性相似”标准。

所谓“实质性相似加接触”，是指只有证明涉嫌侵权作品与受著作权保护的作品构成实质相似，同时作品权利人又有证据表明被告在此前具备了接触原作品的机会或者已实际接触了原作品，才能判定为著作权侵权。

商业秘密与专利保护讲解

一、专利保护与商业秘密的区别：

专利保护：1。受国家专门立法保护，即，受《中华人民共和国专利法》保护；2。具有独占的排他性，非专利权人要想使用他人的专利技术，必须依法征得专利权人的同意或许可；3。享有优先权，根据《保护工业产权巴黎公约》的规定，在一定期限内，申请人提出的在后申请与其他人在其首次申请日之后就同一主题所提出的申请相比，享有优先的地位；4。专利可抵押，即，可以作为无形资产作为评估条件入股企业； 商业秘密：1。没有保护期限限制，只要商业秘密权利人采取的保护措施足以使商业秘密不被泄露，就可以无期限地获得商业秘密带来的经济利益；而专利保护由于法律明确规定了保护期限，法定保护期限届满，专利权就终止，即该专利技术成为社会共有的资源，任何人都可以无偿使用，专利权人不再享有独占权，不能禁止其他单位和个人在未经其同意的情况下无偿使用该专利技术；2。获得保护的程序简单，即，区别于专利保护，商业秘密不需要国家任何行政部门申请登记，仅需企业采取保密措施；3。不需向任何国家行政部门缴纳任何费用；4。商业秘密的保护对象主要包括技术信息和经营信息，相比专利保护，保护范围广；5。采取商业秘密方式保护，不需要公开商业秘密；6。商业秘密的构成要件标准比较低，商业秘密的构成要件有三，包括：不为公众所知悉；能给权利人带来经济利益；以及，具有实用性和经权利人采取了保护措施；7。商业秘密保护没有地域限制。

二、如何界定商业秘密和潜在的专利申请：

对于如何界定商业秘密还是潜在的专利申请，主要通过以下四点对企业、研究所的研究成果进行评估：

1、反向工程的难易程度； 对于企业的科研成果，如果其他企业不可能通过反向工程或者很难通过反向工程而获得该技术，那么，企业宜选择商业秘密保护；对于容易被其他企业反向工程获得技术的科研成果，企业宜选择专利保护； 2、科研成果价值的期限长短； 如果该科研成果的期限不超过专利法保护的期限，那么，企业可以选择专利保护；但是，对于企业的科研成果如配方，会长期源源不断地为企业带来经济利益，那么，企业可以选择商业秘密保护； 3、能够获得专利的可能性高低； 企业通常会有一些技术改进或革新等，但又不具备专利的条件，如果企业将这些改进或革新申请专利，而结果未被授予专利，那么该技术改进或革新将变成公知技术，任何企业均可任意使用，因此，企业应事先分析该科研成果被授予专利的可能性，对于被授予专利可能性高的科研成果，可以选择专利保护，对于被授予专利可能性低的科研成果，宜采用商业秘密保护； 4、经济价值大小程度； 由于专利保护需要企业向专利部门支付一定的专利费用，因此，从企业利益考虑，对于经济价值低的科研成果不必选择专利保护而应选择商业秘密保护；而对那些经济价值高且市场需求量大的产品或技术应申请专利保护。

三、如果选择商业秘密后如何与专利保护相关联：

基于第二部分的关于商业秘密和潜在的专利申请的界定，通常客户在考虑商业秘密保护研发技术之外，也会有对专利的需求，因此，我方常建议除了第二部分对部分科研成果选择专利保护外，客户还可以通过市场布局方向，购买具备授权前景和/或已授权的专利，以弥补客户对专利的需求。

对于科研成果是选择商业秘密，还是专利保护，专利代理人都应该将随着时代的变革和市场需求的更迭，为客户提供更多的选择方向。

商标侵权案件关于犯罪金额的判定讲解

一、商标侵权查处案件，应将网络销售金额纳入犯罪数额中 商标侵权案件，其犯罪数额是定罪量刑的重要因素。

而犯罪数额主要由侵权方制造、储存、运输、销售侵权产品的非法经营数额或违法所得数额组成。

在当今互联网和实体销售互相角逐的时代，侵权产品的流通除通过实体店经营，现今还会利用互联网销售平台宣传与销售。

根据《网络交易管理办法》的规定，我们可以发现在一般的工商行政查处中，网络销售侵权产品的违法所得，也应作为商标侵权案件的处罚依据。

《网络交易管理办法》：

第十九条： 网络商品经营者、有关服务经营者销售商品或者服务，应当遵守《反不正当竞争法》等法律的规定，不得以不正当竞争方式损害其他经营者的合法权益、扰乱社会经济秩序。

同时，不得利用网络技术手段或者载体等方式，从事下列不正当竞争行为； （一）擅自使用知名网站特有的域名、名称、标识或者使用与知名网站近似的域名、名称、标识，与他人知名网站相混淆，造成消费者误认； （二）擅自使用、伪造政府部门或者社会团体电子标识，进行引人误解的虚假宣传； （三）以虚拟物品为奖品进行抽奖式的有奖销售，虚拟物品在网络市场约定金额超过法律法规允许的限额； （四）以虚构交易、删除不利评价等形式，为自己或他人提升商业信誉； （五）以交易达成后违背事实的恶意评价损害竞争对手的商业信誉； （六）法律、法规规定的其他不正当竞争行为。

第五十三条： 违反本办法第十九条第（一）项规定的，按照《反不正当竞争法》第二十一条的规定处罚；违反本办法第十九条第（二）项、第（四）项规定的，按照《反不正当竞争法》第二十四条的规定处罚；违反本办法第十九条第（三）项规定的，按照《反不正当竞争法》第二十六条的规定处罚；违反本办法第十九条第（五）项规定的，予以警告，责令改正，并处一万元以上三万元以下的罚款。

2022年3月，我们在对客户的品牌网络监控时，发现淘宝平台上某商家销售侵权产品的价格明显低于客户商品的市场价。

随后依据客户指示进行了现场调查和监控等手段，确认了侵权方的实体店铺的经营地址和仓库，并获取到大量侵权产品库存的线索。

对此我们准备了完整的投诉材料，向当地工商行政管理局进行投诉。

2022年4月与工商的查处行动中，在侵权方的住宅即仓库内存放有大量带有完整包装的客户产品。

经鉴定均为假货，执法部门根据侵权方在淘宝店铺销售该产品的价格，认定其违法经营额34570元人民币。

除现场查处到的侵权产品外，我们又向淘宝公司当地工商部申请，调取侵权方网络销售侵权产品的具体数量和数额。

综合实体销售和网络销售的侵权产品，共认定其非法经营数额81781元人民币。

最终根据《中华人民共和国商标法》、《网络交易管理办法》和《中华人民共和国反不正当竞争法》，对侵权方做出260000元人民币的处罚决定。

二、无法确定侵权产品价值的犯罪案件应如何认定犯罪数额 在涉案产品属于加工原料类的情况下。

其特点就是产品价格浮动，市场上不存在固定标价，并且购买方为牟取暴利，往往与使用者相互勾结，在明知产品涉嫌假冒的情况下，还继续采购，再加工后销售，这对犯罪数额的确定造成了极大的困难。

根据《知产解释》中的规定，侵权方提供的证据就应不可采纳。

在实践中执法机关更倾向于采纳被侵权方提供的价格建议。

《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：

第十二条：本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者形式处罚的，非法经营额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

2022年4月根据客户提供的线索，山东某企业在防腐工程项目中，使用的客户品牌油漆，涉嫌假冒客户商标。

随后在当地公安机关的协助下成功的查处到135桶假冒油漆，根据客户出具的价格证明其涉案金额。

但是在公安前期的调查阶段，线人反馈假冒产品的购买方与生产厂家勾结。

销毁了所有正在生产的假冒产品，并向公安提供伪造单据，目的通过降低犯罪数额来逃避法律的制裁。

对此根据“知识产权刑事案件的解释”，由于实际生产销售的假冒产品价格的证据无法达到证明标准。

属于《知产解释》规定的“无法查清实际销售价格”情形，该种行为应以正品的价格（或市场价格）计算犯罪数额。

最终公安认定现场查处到的假冒产品其涉案金额17万多元人民币，根据《刑法》规定达到立案标准予以立案。


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