对“多个所述”与“所述多个”的讲解，《中美经贸协议》中电商侵权条款讲解

今天，乐知网律师 给大家分享： 对“多个所述”与“所述多个”的讲解，《中美经贸协议》中电商侵权条款讲解。

对“多个所述”与“所述多个”的讲解

一、引言作为机械领域的专利代理人，在撰写专利申请文件时，经常会遇到需要对“多个所述”和“所述多个”的表述方式进行取舍的情况。

然而，在业内这两种表述方式的使用规则并不是十分明确。

具体的说，这两种表述方式是因为权利要求中的“所述”这个特定术语引起的特殊现象。

在撰写权利要求时，通常第二次出现的术语之前会用“所述”、“所述的”或者“该”等词语去限定。

虽然专利法及其实施细则以及专利审查指南中并未对此进行明确规定，但是，从审查指南列举的例子和众多的国内申请中的表述来看，此种写法已经成为一种约定俗成的写法。

如专利审查指南的第143页的第3段中，“根据权利要求1所述的机床，其特征在于用特征Y代替特征X”。

再如专利审查指南的第194页的例4：权利要求1：一种用于直流电动机的控制电路，所说的电路具有特征A。

权利要求2：一种用于直流电动机的控制电路，所说的电路具有特征B。

由于“所述的” 或者“所说的”不够简练，在权利要求的技术特征部分，在第二次出现的术语之前一般会用“所述”。

二、对于“所述”的探讨为了将“所述”的表述方式描述清楚，下述将以某一公开文本中的某条权利要求中的特征为例进行说明，具体见下文中的例1。

例1：多个隔板（30），多个所述隔板（30）相间隔地分布在所述出料口（11）处，相邻的两个所述隔板（30）之间形成出料间隙（40）。

在上述例子的基础上，对“所述隔板”的意义进行进一步阐述。

“所述隔板”是特指某一个隔板还是具备某一特征的隔板？本文认为，“所述隔板”是指具备某一特征的隔板，并非特指某一个隔板。

为表述方便，下面以例1的变形为例2，以例2作为讨论的基础。

例2：隔板（30），所述隔板为多个，多个所述隔板（30）相间隔地分布在所述出料口（11）处，相邻的两个所述隔板（30）之间形成出料间隙（40）。

在上述例子中，此处的“隔板”并非特指某一个隔板，而是特指具有某一特征的隔板，或者说特指某一类隔板。

根据专利法第二十六条第四款可知，权利要求书用以限定要求专利保护的范围。

由于权利要求划定的是一个范围，因此，将权利要求书中的某一术语解释为某一类具有特定特征的特定术语的集合，或者说是解释为某一类具有特定特征的特定术语的概括，是符合专利法对权利要求书的作用的定义的。

以例2为例，如果上述“隔板（30）”仅指某一个隔板，那么，后面对这个隔板的限定将无从谈起。

比如，如果“隔板（30）”是某一个隔板，那么为什么这一个隔板在后面又变成了多个呢？因此，这种逻辑对于权利要求的撰写是不可想象的。

由上得知，“所述隔板”应该是指具备某一特征的隔板。

根据以上分析，如例1所示，“多个隔板（30），多个所述隔板（30）相间隔地分布在所述出料口（11）处，相邻的两个所述隔板（30）之间形成出料间隙（40）”，其中的“多个所述隔板”、“相邻的两个所述隔板”中的模板都并非只指某一确定的隔板，而是指具备某一特征的隔板。

上述讨论使得“多个所述”的表达方式不存在逻辑方面的问题，也不会出现不清楚的问题。

三、关于“多个所述”和“所述多个”为了将“多个所述”的表述方式描述清楚，下述将继续以上述的例1为例进行说明。

例1：多个隔板（30），多个所述隔板（30）相间隔地分布在所述出料口（11）处，相邻的两个所述隔板（30）之间形成出料间隙（40）。

上述例1的写法，是将“隔板”作为基本术语，将“多个”作为“隔板”的定语。

这样，当“多个隔板”第二次出现时，撰写人将其描述为 “多个所述隔板”，而并非“所述多个隔板”。

这种写法的好处在于，表述的标准单一，即无论对于隔板有多少不同的描述，都采用同一标准。

尤其对于此例子中，当前面出现“多个隔板”，后面又要出现“两个隔板”时，撰写为“两个所述隔板”是符合逻辑的。

而且，这种写法比较简练，不用再加以多余描述。

关于“所述多个”的撰写方式，可见下述例3。

例3：多个隔板（30），所述多个隔板（30）相间隔地分布在所述出料口（11）处，所述多个隔板（30）中相邻的两个之间形成出料间隙（40）。

例3中的描述是另外一种写法，这种写法中，将“多个隔板”作为一个基本术语，将“所述”撰写在再次出现的“多个隔板”之前。

尽管从篇幅上来看，本例中的撰写方式似乎与例1中没有本质区别，但是，仔细斟酌，会发现本例与例1中的撰写方式其实存在很大不同。

将“多个隔板”作为一个基本术语时，如果后文仅会出现“多个隔板”，则不存在太大问题。

但是，当出现本例中的“两个隔板”时，矛盾就显现了出来。

本例中的处理方式是采用回避和省略的方式避免了字面上的矛盾，即如果不省略的话，本例应该撰写成下述的例4。

例4 ：多个隔板（30），所述多个隔板（30）相间隔地分布在所述出料口（11）处，所述多个隔板（30）中相邻的两个隔板之间形成出料间隙（40）。

上述例4的写法，“隔板”就成为了继“多个隔板”后的第二个基本术语。

对于读者来说，这种撰写逻辑不是很合理，“多个隔板”和“隔板”明显是相同的部件，但是由于引入了数量的特征，却变成了两个不同的部件，第二次出现的“两个隔板”的“隔板”之前没有加上“所述”。

另外，在机械领域中，由于要对部件进行必要的标号，那么，对于“两个隔板”中的“隔板”是否标号也是个问题。

如果认定此处的“两个隔板”中的“隔板”与前述的“多个隔板”是两个不同的部件，那么两个标号应该是不一样的。

但是，对于机械领域的专利代理人来说，从本质上看这两个部件确实是一个部件，而且都应该标号为30。

如果这样，在不省略的情况下，例2应该以如下例5的方式表述：例5：多个隔板（30），所述多个隔板（30）相间隔地分布在所述出料口（11）处，所述多个隔板（30）中相邻的两个隔板（30）之间形成出料间隙（40）。

从上述表述中可以很明显的看出，这种表达方式用了双重标准去撰写，或者说当需要将多个隔板作为一个部件去描述时，就用“所述多个隔板（30）”，但是当两个隔板出现时，“隔板”又作为与“所述多个隔板（30）”的标号相同的部件。

因此，这种表达方式确实让人费解。

在撰写过程中，如果采用多重的标准去表述，则非常可能出现不清楚的情形，对于案件的撰写质量不利。

《中美经贸协议》中电商侵权条款讲解

2022年1月15日，经过中美两国经贸团队的共同努力，在平等和相互尊重的基础上， 正式签署 《中美经贸协议》 。

《中美经贸协议》包括知识产权、技术转让、食品和农产品、金融服务等九个章节，在第一章“知识产权”的第五节针对电子商务平台上的盗版与假冒进行了明确要求，该节条款将更加严格地打击电商平台的假冒和盗版问题。

本文将基于该部分内容的亮点试进行解读。

一、免除权利人善意提交错误下架通知的责任 在《中美经贸协议》第一章第五节第1.13条中第（二）款规定：“免除善意提交错误下架通知的责任”。

可以看出，该条款对权利人的错误通知责任确定为过错责任，即该条款实质上免除了权利人在善意提交错误下架通知从而造成第三方损失的责任。

这更有利于对通知人打击售假的权利保护，同时也对侵权企业起到一定警示作用。

与之相反，我国现行《电子商务法》实际上将错误通知的责任确定为无过错责任。

根据《电子商务法》第四十二条第三款规定，“因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。

恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。

” 虽然从该条款中，并没有明确规定错误通知的规则原则是无过错责任还是过错责任，但是结合语文和逻辑的角度可以了解到“错误通知”包括两种情形，即“非恶意”发出错误通知和“恶意发出错误通知”，根据规定第一种“非恶意”发出错误通知，仍需要承担相应的民事责任，因此，可以得出我国“错误通知”的归责原则是无过错责任。

同时，结合2022年12月23日浙江省高级人民法院民三庭发布的《涉电商平台知识产权案件审理指南》（该《审理指南》是自《电商法》生效后，发布的第一个涉及电商平台知识产权的全面性司法审判指导规范性文件，对众多涉电商平台知识产权案件的审理产生了实质性拘束力）第25条， “错误通知是指通知人发出的通知错误从而对被通知人造成损害的行为。

司法机关或行政机关最终认定被通知人不构成侵权的，应当属于通知人通知错误”，进一步阐释了“错误通知”的定义，只要最终司法机关或行政机关认定被通知人行为不构成侵权，通知人就应当对被通知人所造成的损失承担相应民事责任，这也进一步确认我国在认定错误通知是以无过错责任为原则。

二、十五个自然日等待期延迟至二十个工作日 根据中国《电子商务法》第四十三条规定，电商平台应将被投诉平台内经营者提交的不存在侵权的反通知发送给投诉人，如果电商平台在转送声明到达投诉人后十五个自然日内，未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。

《中美经贸协议》延续了中国《电子商务法》的思路，但是将十五个自然日延长至二十个工作日，便于权利人有更充足的时间组织维权。

事实上，关于十五天等待期的规定，国内早有一些业内人士认为其过于刚性，弱化了平台审核权，并且直接把投诉人和被投诉人之间的争议推向相关行政部门和司法部门，可能会造成行政或司法资源不堪重负，因此建议删除或者完善。

根据等待期的条款，电商平台在收到反通知后，无需进行审核和判断，十五天等待期过后，平台只能够根据投诉人的决定采取下一步行动，如果投诉人决定向有关主管部门投诉或向法院起诉，则平台应当保持商品下架等措施，反之，则应当恢复链接。

虽然这种机制最早目的可能是为了使得电商平台不为人工审核义务所累，避免限制其发展，并且考虑到客观上其对服务对象提供的内容的合法性亦无法实现全面审核和准确判断。

但是其可能直接导致三方面后果，第一，大量案件潮水般涌入法院和行政机关，短期内很可能导致司法和行政资源不堪重负，从而进一步加剧程序周期被拖长；其次，权利人为了维护自己的权利，在平台投诉后，还必须同时做好投诉后起诉的准备，实质上提高了权利人的维权成本；最后，由于十五天等待期实现了“诉前禁令”的效果，可能被恶意投诉人利用，在漫长的等待结果过程中，被投诉人被迫损失商品、服务及内容上线的机会。

现在，根据《中美经贸协议》，等待期增加了近一倍，以上现在存在的问题可能会更加尖锐，该如何平衡权利人、商家、电商平台和法院及行政机关的利益和诉求，我国在该条款具体落实过程中，还需要继续努力，建构一系列规则来缓冲不良后果的产生，抑制恶意投诉的进一步泛滥，进而为创设更加良善的营商环境提供制度保障。

三、电商平台的责任进一步扩大，并规定了国家监管部门的执法顺位及权力介入 《中美经贸协议》第1.14条第二款规定：“中国应规定屡次未能遏制假冒或盗版商品销售的电子商务平台可能被吊销网络经营许可”，此条款比我国现行《电子商务法》更为严格，也对电商平台知识产权保护责任意识和责任承担提出了更高要求，针对多次未采取措施阻止知识产权侵权的电商平台，将面临吊销网络经营许可的风险。

同时，根据《中美经贸协议》第1.14条第一款规定：“针对未能采取必要措施整治知识产权侵权的主要电子商务平台，双方应采取有效行动，打击平台上泛滥的假冒或盗版商品”，规定了在平台未采取必要措施打击、阻止或有效阻止知识产权侵权行为时，国家监管部门应当介入，采取执法措施打击侵权行为。

在美国商务部贸易代表办公室(USTR)每年对外发布的“特别301报告”和“恶名市场名单”，中国的部分电商平台持续因销售大量的盗版商品而被列入“恶名市场名单”，并且存在该电商平台采取措施阻止侵权行为后仍收效甚微的情况。

基于此，在《中美经贸协议》中，通过以上两条规定，扩大电商平台责任承担，对电商平台约定了更为严格责任承担方式，同时，为了预防电商平台未能履行采取必要措施义务的情况，约定国家监管部门介入，以全面打击电商平台上泛滥的假冒货盗版商品。

现下，不论是2022年施行的《电子商务法》抑或2022年施行的《中华人民共和国网络安全法》，均没有上述两项约定的内容，因此对我国提出了更高的立法、执法要求，为了将该部分内容平稳有效的过渡为国内法，根据《中美经贸协议》规定，中国应当选择适当的方式履行该协议，必要时，应按照国内法定程序，向立法机构提出修法建议。

对单侧权利要求撰写的思考

单侧撰写是相对于多侧撰写而言的，单侧撰写是指在撰写权利要求的过程中，对于方法权利要求，仅以方法交互中的一侧设备作为执行主体，来描述方法权利要求的各个步骤；对于装置权利要求，仅撰写装置设备所包括的部件和结构。

多侧撰写是指在撰写权利要求的过程中，对于方法权利要求，包括了由不同执行主体所执行的多个步骤；对于装置权利要求而言，往往是包括了多个执行主体分别所对应设备的系统。

由于多侧写的专利权利要求涉及的执行主体众多，在确定侵权诉讼对象以及诉讼管辖法院时，较之单侧撰写的专利权利要求更为复杂。

为了适应专利侵权判定使用的“全面覆盖原则”，我们越来越强调采用单侧撰写的方式来撰写权利要求。

特别是在著名的“西电捷通诉索尼侵害专利权纠纷案”一案中，经过该案曲折的无效，诉讼程序，我们更是体会到了单侧撰写的重要性。

一般情况下，如果带来创新性的技术方案是在一侧设备，或者单独的设备中完成的，那么采用单侧撰写无疑是最好的处理方式。

但如果创新性的技术方案不仅仅涉及一侧设备，或者采用单独的设备是完成不了的，那么如果生硬的采用单侧撰写的方式势必也会对权利要求的保护带来不利影响。

例 ，一种建立网络连接的技术方案，由终端生成用于建立网络连接的连接建立信息，并将该连接建立信息发送给网络服务器，由网络服务器对连接建立信息进行鉴权，在鉴权通过的情况下，网络服务器与终端建立网络连接，以解决现有技术中无法建立既自由又安全的网络连接的问题。

在该方案中，由终端生成连接建立信息能够实现连接建立自由的效果，由网络服务器进行鉴权能够实现安全建立连接的效果。

对于终端侧的方法权利要求而言，如果仅写终端侧的所执行的动作，权利要求大致是这样的：

一种网络连接建立方法，其特征在于：包括：

终端生成用于建立网络连接的连接建立信息； 所述终端向所述网络服务器发送所述连接建立信息，并与所述网络服务器建立网络连接。

显然，这样的终端侧要求是无法解决技术问题的，在解决所声称的技术问题时，是“缺少网络服务器对连接建立信息进行鉴权”这一必要技术特征，是无法实现安全建立连接的。

为解决上述问题，在同行的一些建议中，终端侧的权利要求改写成这样：

一种网络连接建立方法，其特征在于：包括：

终端生成用于建立网络连接的连接建立信息； 所述终端将所述连接建立信息发送给所述网络服务器，以使所述网络服务器对所述连接建立信息进行鉴权，并在鉴权通过的情况下，与所述终端建立网络连接。

或者，改写成：

一种网络连接建立方法，其特征在于：包括：

终端生成用于建立网络连接的连接建立信息； 所述终端将所述连接建立信息发送给所述网络服务器，其中，所述连接建立信息用于所述网络服务器对网络连接的建立进行鉴权，并在鉴权通过的情况下，与所述终端建立网络连接。

显然，这两种改写后的权利要求都克服了原终端侧权利在撰写时所存在的缺少必要技术特征的缺陷。

在第一种改写的权利要求中，通过“以使所述网络服务器……”的描述方式，不仅体现了网络服务器执行鉴权的技术特征，而且表面上在权利要求的步骤中也没有出现非终端侧执行主体的动作。

在第二种改写的权利要求中，通过“所述连接建立信息用于……”的描述方式，也不仅体现了网络服务器执行鉴权的技术特征，而且表面上在权利要求的步骤中也没有出现非终端侧执行主体的动作。

但是，这两种改写后的权利要求中，虽然表面上权利要求的步骤中没有明显出现由网络服务器作为执行主体执行鉴权的动作，但实质上如果网络服务器不执行鉴权的操作，是无法真正实现技术方案，解决技术问题的。

在第一种改写的权利要求中，“以使”已经在一定程度上倾向性地记载了网络服务器会执行鉴权的动作。

在第二种改写的权利要求中，“所述连接建立信息用于……”，其中，“用于”一词虽然不能确保网络服务器一定会执行鉴权的动作，但是如果保护的方案中包括了网络服务器不执行鉴权的动作的话，这个方案是不能解决技术问题的。

只有包括的是网络服务器执行鉴权的动作的话，才能够有效解决技术问题。

因此，对于第二种改写的权利要求而言，网络服务器也是执行了鉴权的动作的。

因此，对于上述两种改写后的权利要求而言，其实质上还是记载了“由网络服务器执行鉴权动作”这一技术特征的，即仅仅是表面形式看起来没有记载而已。

因此，这与多侧撰写的权利要求在的保护实质上是一样的。

另外，对于终端侧的权利要求而言，包括了终端的部件和结构，但在终端侧的权利要求中，还包括了采用网络服务器执行鉴权的限定，这就造成了不清楚是要对终端侧进行保护，还是要对网络服务器进行保护，造成了权利要求保护范围的不清楚。

其实对于这类问题，案件在欧美专利局进行审查时，采用上述单侧撰写的装置权利要求，审查员都有过提出不清楚的问题。

然而，针对这样表面上是采用单侧撰写，但实质保护内容还是多侧撰写的方式，在争辩后如果审查员不同意，除了修改为多侧的系统权利要求外，目前并没有更好的处理方式来解决。

例 ，一种在D2D设备之间进行数据传输的技术方案：在D2D设备间进行数据传输时，为了增强数据传输的安全可靠性，在传输前由D2D发送方设备对原始数据采用了一种新的数据加密方法进行加密，得到加密数据，以及在传输后由D2D接收方设备采用与该新的数据加密方法对应的数据解密方法对传输得到的加密数据进行解密，从而得到该原始数据，实现数据的安全可靠传输。

在该方案中，实现数据的安全可靠传输是由D2D发送方设备对原始数据采用新的数据加密方法进行加密，并且由D2D接收方设备采用与该新的数据解密方法对应的数据解密方法对数据进行解密，才能得到该原始数据，两个操作步骤来共同完成的，缺少其 个操作步骤均无法达到数据的安全可靠传输的效果。

对于本案，采用单侧撰写的方式时，对于D2D发送方设备侧的方法权利要求而言，权利要求大致是这样的：

一种数据传输方法，其特征在于：包括：

D2D发送方设备采用数据加密方法对原始数据进行加密，得到加密数据； 所述D2D发送方设备将所述加密数据发送给D2D接收方设备。

显然，D2D发送方设备这样单侧的权利要求是无法解决技术问题的，在解决所声称的技术问题时，是缺少“D2D接收方设备采用的与该新的数据加密方法对应的数据解密方法对加密数据进行解密，从而得到真正要传输的原始数据”这一必要技术特征的，是无法实现原始数据的安全可靠传输的。

同样，为解决该问题，在同行的一些建议中，将D2D发送方设备这一单侧的权利要求改写成这样：

一种数据传输方法，其特征在于：包括：

D2D发送方设备采用数据加密方法对原始数据进行加密，得到加密数据； 所述D2D发送方设备将所述加密数据发送给D2D接收方设备，其中，所述D2D接收方设备对接收到所述加密数据采用与所述数据加密方法对应的数据解密方法进行解密，得到所述原始数据。

或者，改写成：

一种数据传输方法，其特征在于：包括：

D2D发送方设备采用数据加密方法对原始数据进行加密，得到加密数据； 所述D2D发送方设备将所述加密数据发送给D2D接收方设备，用于所述D2D接收方设备采用与所述数据加密方法对应的数据解密方法进行解密，得到所述原始数据。

虽然这两种改写后的权利要求均克服了之前所撰写的权利要求所存在的缺少必要技术特征的缺陷。

但是，这两种改写后的权利要求，虽然表面上权利要求的步骤中没有明显出现由D2D接收方设备作为执行主体执行对加密数据进行解密的动作，得到原始数据，但实质上如果D2D接收方设备不执行解密的操作，是无法得到原始数据的，即是无法真正实现技术方案，解决技术问题的。

在第一种改写的权利要求中，“其中，所述D2D接收方设备……”虽然作为执行动作的状态进行限定，但已经较为明确地记载了D2D接收方设备执行解密的动作，得到原始数据的特征。

在第二种改写的权利要求中，采用了“用于”一词，如上面相同的分析可见，D2D接收方设备实质上也是要D2D接收方设备执行解密动作的。

因此，对于上述两种改写后的权利要求与多侧撰写的权利要求在实质的保护上是一样的。

所以，为使得权利要求表述更为清楚，简单，可以直接将权利要求修改为：

一种数据传输方法，其特征在于：包括：

D2D发送方设备采用数据加密方法对原始数据进行加密，得到加密数据； 所述D2D发送方设备将所述加密数据发送给D2D接收方设备； 所述D2D接收方设备采用与所述数据加密方法对应的数据解密方法进行解密，得到所述原始数据。

其实，造成上述权利要求撰写尴尬的主要原因在于：为了适应几十年前法律规定的“全面覆盖原则”侵权判定。

技术发展了几十年，发展的侧面也越来越多，也越来越细化，要求越来越先进的技术去适应一成不变的法律规定，可能是不明智的。

该法律规定也许很适应当时的需要，但对于当前高速发展的新领域，例如，网络领域，通信领域等，几十年前的法律规定还是很难适应发展需要的。


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