由专利侵权司法解释看专利申请文件的撰写，发明人idea如何形成专利

今天，乐知网律师 给大家分享： 由专利侵权司法解释看专利申请文件的撰写 ，由冲上热搜的何同学，看发明人头脑风暴的idea如何形成专利 。

由专利侵权司法解释看专利申请文件的撰写

2022年3月22日，最高人民法院发布《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（以下称为“专利侵权司法解释（二）”）[1]。

这是继2009年发布相关专利侵权司法解释（以下称为“专利侵权司法解释（一）[2]）之后，最高人民法院再次发布有关专利侵权判定标准的司法解释。

专利侵权司法解释（二）于2022年4月1日起施行，其主要涉及专利权利要求的解释、间接侵权、标准实施抗辩、合法来源抗辩、停止侵权行为、赔偿额计算、专利无效对侵权诉讼的影响等专利审判实践中的一些重点难点问题。

在专利侵权司法解释（二）中，一些条款的规定从一定意义上具有引导提高专利申请文件撰写质量的导向性作用，例如专利侵权司法解释（二）中的第五条、第七条和第十条至第十二条的具体规定就具有上述导向作用。

而在判断专利侵权行为是否成立时，事实上会与原始提交的专利申请文件的撰写质量优劣直接相关。

为此，笔者希望通过对于专利侵权司法解释（二）结合专利侵权司法解释（一）中相关条款的解读，提供一些专利申请文件撰写的思路和建议，力图使得专利申请文件既符合专利法、实施细则、审查指南的相关撰写要求，又有利于专利授权后的权利主张。

以下，通过对专利侵权司法解释（二）及专利侵权司法解释（一）中相关条款的逐条解读，提供一些专利申请文件撰写的思路和建议。

1、关于专利侵权司法解释（二）第五条 专利侵权司法解释（二）中的第五条规定了：“在人民法院确定专利权的保护范围时，独立权利要求的前序部分、特征部分以及从属权利要求的引用部分、限定部分记载的技术特征均有限定作用。

” 该条款明确了：在确定专利权的保护范围时，独立权利要求的前序部分、特征部分以及从属权利要求的引用部分、限定部分记载的技术特征均有限定作用。

该条款进一步明确了在进行专利侵权判定时所适用的技术特征“全面覆盖”原则。

代理人在进行专利申请文件撰写时需要注意权利要求的撰写方式，需要关注：

1）独立权利要求的主题名称设定是否合理，尤其是对于权利要求主题名称的一些用途限定是否必要。

例如，在申请一份玻璃板的专利申请时，将独立权利要求撰写为诸如“一种用于等离子体电视屏的玻璃板，具有……厚度，……。

”其中的特征“用于等离子体电视屏的”是否属于必要技术特征而一定要体现在权利要求的主题名称中，需要代理人在撰写专利申请文件时与发明人进行沟通，合理判断，明确这样的玻璃板是否也可以使用在非等离子体电视屏中，进而确定适宜的独立权利要求的主题名称。

2）独立权利要求的特征部分的限定是否属于必要技术特征。

例如，在撰写一份药物组合物的专利申请时，将独立权利要求撰写为诸如“一种用于治疗癌症的药物组合物，包括具有通式I结构的化合物和高分子药物载体，所述化合物其中取代基R1选自H、甲基、乙基、丙基、丁基，R2选自苯基、苄基、吡啶基……，所述高分子药物载体选自聚丙烯酸甲酯、聚丙烯酸乙酯、……。

”其中的特征“高分子药物载体”以及“所述高分子药物载体选自聚丙烯酸甲酯、聚丙烯酸乙酯、……”是否属于必要技术特征而一定要体现在独立权利要求的限定部分中，需要代理人在撰写专利申请文件时与发明人进行沟通，合理判断，明确这样的药物组合物是否也可以使用其他的药物载体，进而确定独立权利要求的限定部分的撰写方式。

2、关于专利侵权司法解释（二）第七条 专利侵权司法解释（二）中的第七条规定了：“被诉侵权技术方案在包含封闭式组合物权利要求全部技术特征的基础上增加其他技术特征的，人民法院应当认定被诉侵权技术方案未落入专利权的保护范围，但该增加的技术特征属于不可避免的常规数量杂质的除外。

前款所称封闭式组合物权利要求，一般不包括中药组合物权利要求。

” 该条款明确了：除中药组合物之外，只有被诉侵权技术方案与封闭式组合物权利要求相比只包含被认定为属于不可避免的常规数量杂质的增加的技术特征时，才被认定为侵犯专利权。

基于此，代理人在进行专利申请文件撰写时需要注意权利要求的撰写方式，尤其是独立权利要求的撰写方式，需要具体关注：

1）独立权利要求是否一定需要撰写成封闭式的权利要求，如采用开放式或半开放式的撰写方式，该技术方案是否可以实施，并实现基本相同的功能，达到基本相同的效果。

如果回答“是”的话，则代理人在申请文件撰写时，独立权利要求需要采用开放式或半开放式的撰写方式；当然，对于优选的实施方式，是可以在从属权利要求中采用封闭式撰写方式的。

除非绝对必要，尽量避免在独立权利要求撰写时采用封闭式的撰写方式。

2）尽管在此条2款中对于中药组合物进行了具体排除，但是作为一个优秀的代理人，在进行权利要求撰写，尤其是独立权利要求撰写时，在除非绝对必要的情况下，进行独立权利要求撰写时一般应采用开放式或半开放式的撰写方式，为后续的专利申请授权过程的修改和专利侵权判定打好权利范围的基础。

3、关于专利侵权司法解释（二）第十条 专利侵权司法解释（二）中的第十条规定了：“对于权利要求中以制备方法界定产品的技术特征，被诉侵权产品的制备方法与其不相同也不等同的，人民法院应当认定被诉侵权技术方案未落入专利权的保护范围。

” 该条款明确了：对于以制备方法技术特征限定产品的，只要被诉侵权产品的制备方法与权利要求限定的制备方法技术特征不相同也不等同的，将被认定为不侵犯专利权。

基于此，代理人在进行专利申请文件撰写时需要注意产品权利要求的撰写方式，尤其是独立权利要求的撰写方式，需要关注：

1）对于产品权利要求，代理人需要首先确定是否可以通过组分、组件、结构等技术特征来进行明确限定，如果“是”的话，则优先采用组分、组件、结构等技术特征来进行权利要求的限定。

2）如果“否”的话，则代理人需要判断是否可以通过例如理化性能参数等技术特征来进行产品权利要求的限定，如果“是”的话，则优先采用理化性能参数等技术特征来进行权利要求的限定。

3）只有在前两种情况的结论都是“否”的情况下，代理人才应考虑采用制备方法技术特征来进行产品的限定。

例，比如某发明人开发了三款新啤酒：第一款，采用了与现有技术完全不同的酒花提取物A，其配方中的各主成分的含量也与现有技术的不同，此时可以将关于啤酒酿制用组合物的独立权利要求撰写为“一种用于啤酒酿制的组合物，包括经烘烤的大麦麦芽、酒花提取物A、酵母B，所述经烘烤的大麦麦芽、酒花提取物A、酵母B的重量比为（a1~a2）：（b1~b2）：（c1~c2），所述酒花提取物A包括（x1~x2）%的α-酸、（y1~y2）%的异α-酸、（z1~z2）%的β-酸。

”；第二款，采用了与现有技术相同的酒花提取物A、大麦麦芽等，其配方中的各主成分的含量也与现有技术的相同，但经不同的发酵工艺后制得的啤酒的主要香气物质酒花精油和苦味物质的含量不同，此时可以将新制得啤酒产品的独立权利要求撰写为“一种啤酒，其中用于所述啤酒酿制的组合物，包括经烘烤的大麦麦芽、酒花提取物A、酵母B，所述经烘烤的大麦麦芽、酒花提取物A、酵母B的重量比为（a1~a2）：（b1~b2）：（c1~c2），所述酒花提取物A包括（x1~x2）%的α-酸、（y1~y2）%的异α-酸、（z1~z2）%的β-酸，其特征在于经发酵制得的所述啤酒其中含有的酒花精油含量为（w1~w2）ppm，苦味物质A的含量为（v1~v2）ppm。

”；第三款，采用了与现有技术相同的酒花提取物A、大麦麦芽等，其配方中的各主成分的含量也与现有技术的相同，经不同的发酵工艺后制得的啤酒的主要香气物质酒花精油和苦味物质A的含量和其他物化性能也无法与现有技术的啤酒进行区分，但其口感明显与现有技术的啤酒不同且啤酒的泡沫较现有技术的啤酒丰富且细腻，此时可以将新制得啤酒产品的独立权利要求撰写为“一种啤酒，其中用于所述啤酒酿制的组合物，包括经烘烤的大麦麦芽、酒花提取物A、酵母B，所述经烘烤的大麦麦芽、酒花提取物A、酵母B的重量比为（a1-a2）：（b1-b2）：（c1-c2），所述酒花提取物A包括（x1-x2）%的α-酸、（y1-y2）%的异α-酸、（z1-z2）%的β-酸，经发酵制得的所述啤酒其中含有的酒花精油含量为（w1-w2）ppm，苦味物质A的含量为（v1~v2）ppm，其特征在于所述啤酒通过以下方法制得，所述方法包括：……。

4、关于专利侵权司法解释（二）第十一条 专利侵权司法解释（二）中的第十一条规定了：“方法权利要求未明确记载技术步骤的先后顺序，但本领域普通技术人员阅读权利要求书、说明书及附图后直接、明确地认为该技术步骤应当按照特定顺序实施的，人民法院应当认定该步骤顺序对于专利权的保护范围具有限定作用。

” 该条款明确了：对于方法权利要求中虽未明确记载技术步骤先后顺序，但根据权利要求书、说明书及附图公开的内容能直接、明确认为该技术步骤应当按照特定顺序实施的，应当认定该步骤顺序对于专利权的保护范围具有限定作用。

基于此，代理人在进行专利申请文件撰写时需要注意方法权利要求的撰写方式，尤其是独立权利要求的步骤顺序的撰写方式，需要关注：

1）对于方法权利要求，除非是必须进行步骤顺序限定的，在对方法的步骤进行限定时，代理人尽量避免采用步骤1）、步骤2）、步骤3）……这样的撰写方式，可以采用例如以下的撰写方式：一种制备通式I的化合物的方法，包括以下步骤：a）将通式Ia的化合物与通式Ib的化合物在催化剂C的存在下常温反应t1~t2时间；b）将通式Id的化合物用通式X的胺类化合物进行保护；c）将步骤a）获得的化合物II与步骤b）获得的化合物III在催化剂D的存在下在温度T1~T2下反应；d）将步骤c）获得的化合物IV脱保护以获得通式I的化合物，其中步骤a）与步骤b）的顺序可互换。

2）即使在方法权利要求中不包含“其中步骤a）与步骤b）的顺序可互换”的限定，为避免在后续专利侵权判定中被认定为方法权利要求是进行步骤顺序限定的，代理人需要注意：在撰写说明书时，应包含步骤a）与步骤b）的顺序互换的实施例，从而说明步骤a）与步骤b）的顺序可互换。

5、关于专利侵权司法解释（二）第十二条 专利侵权司法解释（二）中的第十二条规定了：“权利要求采用‘至少’、‘不超过’等用语对数值特征进行界定，且本领域普通技术人员阅读权利要求书、说明书及附图后认为专利技术方案特别强调该用语对技术特征的限定作用，权利人主张与其不相同的数值特征属于等同特征的，人民法院不予支持。

” 该条款明确了：对于权利要求中采用“至少”、“不超过”等用语对数值特征进行界定的，如果可以确定权利要求保护范围明确排除采用“至少”、“不超过”等用语进行具体放弃的数值范围，则进行侵权判定时该具体放弃的数值范围不属于等同特征。

基于此，代理人在进行专利申请文件撰写时需要注意涉及数值特征权利要求的撰写方式，尤其是独立权利要求的撰写方式，需要关注：

除非绝对必要，例如排除不可实施的数值范围或者为了与现有技术进行区分，在撰写独立权利要求时，避免使用诸如“至少”、“至多”、“不超过”、“不低于”这样的用语，直接采用数值范围进行限定，或者也可以采用例如“……以上”、“……以下”、“大于等于……”、“小于等于……”等类似用语。

例，1）直接采用数值范围进行限定的撰写方式：一种可聚合的橡胶组合物，包括胶乳A、双不饱和单体B、交联剂C，其中基于100重量份的所述胶乳A，所述双不饱和单体B的量为20~80重量份，所述交联剂C的量为5~20重量份。

2）采用“以上”、“以下”等类似表述进行限定的撰写方式：一种煤制甲醇装置，包括一个以上的反应器，一个以上的催化剂再生装置，每一个所述反应器与每一个所述催化剂再生装置之间设置有第一催化剂输送装置，每一个所述催化剂再生装置与每一个所述反应器之间设置有第二催化剂输送装置，在每一个所述反应器上设置有催化剂补给系统，……。

6、关于专利侵权司法解释（一）第十七条 此外，2009年版的专利侵权司法解释（一）第十七条规定了：“产品或者制造产品的技术方案在专利申请日以前为国内外公众所知的，人民法院应当认定该产品不属于专利法第六十一条第一款规定的新产品。

” 对于已公开了结构式或系统命名的化合物，尤其是药用活性成分而言，为了便于后续仍然可以适用举证责任倒置的规定或者甚至避免专利权人需要举证证明其方法专利的直接产品属于“新产品”的困难，如何将制备化合物方法的权利要求转化为产品权利要求则显得尤为重要。

作为药用化合物，尤其是有机化合物，伴随特定的制备方法，一般必然在最终产物中会包含特定的杂质，例如未反应完全的中间体或生成的副产物或某种特定的痕量溶剂等，而相应特定杂质的存在则隐含公开了药用化合物的特定制备方法。

在这种情况下，专利代理人可以在保留相应制备方法权利要求的基础上，进一步考虑将最终的产品作为权利要求的保护对象进行产品权利要求的撰写。

最终产品的权利要求可以采用以下的撰写方式，例如，一种药物组合物，包括通式化合物A和低于Yppm的化合物B。

当然，为了该药物组合物的授权，需要在说明书中提供充分的实施例和实验数据证明该药物组合物的新颖性和创造性。

如果，经过实质审查，该药物组合物获得授权，则专利权人在后续维权过程中，则可以直接提供药物组合物的分析结果来主张权利，进而规避了专利权人需要举证证明其方法专利的直接产品属于“新产品”的困难。

由冲上热搜的何同学，看发明人头脑风暴的idea如何形成专利

冲上热搜的何同学制作了一个名为“我用108天开了个灯……”的视频。

视频中何同学介绍到很喜欢自己工作室的办公环境，工作室具备五台3D打印机，餐桌旁配备有机打汽水柜，全员配备升降桌，办公桌配置有智能水杯杯垫。

这样的办公环境谁看了不说一句优秀，这难道不就是很多打工人向往的“梦中情室”么？ 但是，对于这样的“梦中情室”，何同学还是存有遗憾——他头顶灯的开关在座位的对面。

这意味着每当天黑下来，都需要自己走到桌子对面去按开关将灯打开，何同学觉得这实在是太蠢了。

在工作中会遇到部分发明人，自身对于专利不是很熟悉，所以不知道提供哪些技术内容给专利代理师，来把自己的技术方案转换为专利文件提交到国知局。

对此，通过这个视频，笔者为发明人提供一些思路。

在何同学几次头脑风暴的尝试中，对于何同学提出的方案，笔者将何同学的方案转换成相应的权利要求，具体过程如下：

在提出的最初的方案中，何同学经过半个星期的建模、打印、组装，做了一个【何同学桌面开灯抛球机】。

该抛球机找到了最合适的抛球角度与功率，每当将球放进去，抛球机就会开盖、抛球，球接触到开关把灯打开或关闭，何同学觉得终于可以实现不离开自己的座位就将灯打开或关闭的愿望，达到了自己的内心平静。

上述方案，站在专利代理师的角度便可形成一个权利要求，如下：

一种抛球机抛球的控制方法，其特征在于，包括：

获取所述抛球机的位置与开关的位置； 依据所述抛球机的位置以及所述开关的位置，确定所述抛球机对应的抛球功率以及抛球角度； 依据所述抛球角度以及所述抛球功率，控制所述抛球机抛球，以使球体接触到所述开关。

上述权利要求中，目标物体对应何同学方案中的灯开关，在最后一个步骤中，依据确定的抛球角度和抛球功率，控制抛球机进行抛球以使球体接触到开关，并通过接触力将开关打开或关闭。

但是，形成上述方案后，在实践中，何同学发现自己的最新方案实在是太蠢了。

因为，每当天黑了想开灯，何同学需要离开座位，在地上找到网球，捡起来，回到座位，把球放到抛球机中，等待抛球机抛球，才能将灯打开或关闭。

这实质与自己离开座位走过去打开或关闭并无区别，因此，何同学内心的平静又被打乱了…… 基于上一个方案的bug，何同学又构想出一套开灯系统。

在该系统中，每当抛球机抛球将灯关闭后，地上的小车就可以走到掉落的网球前，将网球夹起，然后走到桌子旁的网球升降台旁，把网球放下，升降台自动升起运动到同桌面的高度，通过连接轨道将网球放回抛球机中，抛球机又按照上一个方案的理论控制抛球机开灯。

这套系统解决了何同学亲自离开桌面去捡球的问题，貌似何同学的内心又得到了平静。

但是，经过两个星期的建模、打印、组装，何同学发现，构想的系统中的小车需要同时具备建模定位系统，以及巡逻避障系统才能使上述系统成为现实。

最重要的一点，小车还能给自己充电以节省更换电池带来的不便。

因此，何同学巧妙的将日常生活中的扫地机器人进行改进以替换上述系统中的小车。

因此，基于何同学改进的上述开灯系统，站在专利代理师的角度，笔者将上述改进方案撰写成以下权利要求，如下：

一种抛球系统，其特征在于，包括：

移动机器人，用于确定球体在目标空间内的位置，并依据所述位置将所述球体运送至升降机面板； 升降机，一端固定在地面的预设位置，另一端通过运送轨道与抛球机连接，用于在检测到所述升降机面板上存在所述球体的情况下，升起所述升降机面板以将所述球体通过所述运送轨道运送至抛球机； 抛球机，用于在检测到所述抛球机获取到所述球体的情况下，依据预设抛球角度以及预设抛球功率将所述球体抛出，其中，所述预设抛球角度以及所述预设抛球功率是通过目标开关的位置以及所述抛球机的位置确定的。

因此，上述权利要求清楚地描述了何同学的抛球系统，抛球开灯以及智能捡球，形成了一个完美的闭环。

当然，基于改装的扫地机器人，我们还能将扫地机器人的方案形成专利文件对改进的扫地机器人进行专利保护，何同学在后续的实践过程中还针对上述的系统还做了相应的方案改进，笔者在这里就不再一一列举了。

可以看出，对一个技术方案进行专利撰写，专利代理师在得到以下几个方面的内容后，就可将技术方案转化为专利文件：

1）现有技术中存在的技术问题（对应于现阶段何同学需要起身离开座位才能打开或关闭头顶灯的技术问题）； 2）解决存在的技术问题采用的技术手段（对应于第一个方案中通过抛球机抛球解决了存在的问题，对应于第二个技术方案中构建了一套系统来解决具体的技术问题）； 3） 达到了怎样的技术效果（对应于第一个方案中，何同学通过抛球机实现了远程开灯的技术效果，对应于第二方案中，何同学通过设计的整套抛球系统实现了远程开灯以及智能捡球协同作业的效果）。

因此，发明人最初需要将拟申请方案对应的上述三部分内容提供给代理师即可，形成一个初步的权利要求书，在进一步的沟通中，将具体的技术手段以及具体实施例对应的内容再提供给代理师后，即可形成完整的专利文件。

专利单一性缺陷答复中的修改讲解

《专利法》第三十一条第一款规定，一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型。

属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出。

当专利申请不符合上述规定时，会收到与单一性相关的意见通知书。

与单一性相关的审查意见通知书可以分为以下几种类型：（1）未经检索的分案通知书；（2）经部分检索的与单一性相关的审查意见通知书；（3）经全面检索的与单一性相关的审查意见通知书。

在第（2）种和第（3）种与单一性相关的审查意见通知书中，通常包含有关于新颖性和/或创造性的审查意见。

对于第（1）种（分案通知书）和第（3）种（经全面检索的）与单一性相关的审查意见通知书，申请人可以通过修改权利要求、选择权利要求甚至仅通过争辩的方式来克服单一性缺陷。

对于第（2）种（经部分检索的）与单一性相关的审查意见通知书，申请人同样可以通过修改权利要求书来克服单一性缺陷。

然而，如在本文开头所引用的，有些审查员会在审查意见通知书中明确表示不允许通过“删除经审查员检索和评述的权利要求，而保留与该权利要求不具有单一性的其他未经检索的权利要求”这样的修改方式来选择保留未经检索的权利要求，并且会明确告知如果这样修改的话，会以不属于《专利法实施细则》（以下简称“细则”）第五十一条第三款规定而驳回，因为这样的修改方式在实质审查部门内部通常被认为不属于细则第五十一条第三款规定的按照通知书的要求进行的修改而不能被接受[1]。

如前所述，第（2）种与单一性相关的审查意见通知书中通常包含有关于新颖性或创造性的审查意见。

即，在这样的审查意见通知书中通常会同时指出存在单一性缺陷以及新颖性和/或创造性缺陷，要克服审查意见通知书中所指出的缺陷，必须要同时克服单一性以及新颖性和/或创造性缺陷。

这就有可能出现，申请人为了克服新颖性和/或创造性缺陷而进行的修改成为上述不可接受的修改方式，从而导致出现不能同时克服单一性缺陷以及新颖性和/或创造性缺陷的困局。

申请人该如何破解上述困局呢？笔者以一个具体案例来说明这一情况及其可能的解决方案，并对上述修改方式的限制提出自己的一些思考。

二、案例分析 本案涉及组件移动器，包括两组权利要求。

为便于说明，仅将相应的独立权利要求A和B引用如下：

A。 一种组件移动器，包括：壳体，在所述壳体中形成有腔室；设置在所述腔室中的至少一个光学元件，所述光学元件被配置为接收至少一个入射信号并且转换所述入射信号的至少一部分的波长；和至少一个形状记忆合金元件，被设置成使得施加到形状记忆合金的热能或电能引起光学元件移动。

B。 一种组件移动器，包括：限定第一腔室的外壳体；设置在所述第一腔室中的内壳体，所述内壳体限定第二腔室；设置在所述第二腔室中的至少一个非线性晶体，所述非线性晶体被配置为接收入射光并转换所述入射光的至少一部分的波长；至少一个活塞，所述至少一个活塞设置在所述外壳体与所述内壳体之间以限制所述内壳体相对于所述外壳体的移动，其中，所述活塞被配置成致动以允许所述内壳体相对于所述外壳体移动；以及与所述内壳体机械接触的至少一个形状记忆合金元件，其中，施加到形状记忆合金的热能或电能引起所述内壳体的移动。

审查意见通知书中认为，独立权利要求A和B之间相同或相应的技术特征为“所述光学元件被配置为接收至少一个入射信号并且转换所述入射信号的至少一部分的波长”与“所述非线性晶体被配置为接收入射光并转换所述入射光的至少一部分的波长”，以及“至少一个形状记忆合金元件，被设置成使得施加到形状记忆合金的热能或电能引起光学元件移动”与“至少一个形状记忆合金元件，其中，施加到形状记忆合金的热能或电能引起所述内壳体移动”。

然而，这些相同或相应的技术特征已经被对比文件1所公开，其并不是对现有技术做出贡献的特定技术特征，因此独立权利要求A和B之间缺乏单一性。

同时，审查意见中还指出，独立权利要求A及其相应的从属权利要求相对于对比文件1不具备新颖性，但并未对独立权利要求B及其相应的从属权利要求的新颖性和创造性进行评述。

根据对比文件1以及本案说明书的记载，申请人认可独立权利要求A及其从属权利要求请求保护的技术方案全部被对比文件1公开，并且从说明书记载的内容中无法获取能够使独立权利要求A的方案具备新颖性和创造性的额外的创新点。

经分析，独立权利要求A和独立权利要求B所对应的技术方案，它们的区别点在于：独立权利要求A的技术方案中的壳体具有一个腔室，光学元件设置在该腔室中，通过形状记忆合金元件引起光学元件移动；独立权利要求B的技术方案中包括限定第一腔室的外壳体和限定第二腔室的内壳体，内壳体设置在外壳体中，非线性晶体设置在内壳体的第二腔室中，且在内壳体和外壳体之间设置有活塞，在内壳体附近设置有形状记忆合金元件，通过活塞和形状记忆合金元件的组合作用控制非线性晶体移动。

即，独立权利要求B的技术方案中组件移动器的具体结构以及控制组件的移动方式与独立权利要求A的技术方案是不同的，且独立权利要求B的技术方案和独立权利要求A的技术方案并不能兼容。

经比较分析发现，对比文件1中并未公开独立权利要求B的技术方案与独立权利要求A的技术方案之间的上述不同的技术特征。

因此，要克服独立权利要求A的新颖性和创造性缺陷，就必须基于独立权利要求B所对应的技术方案对独立权利要求A进行修改。

然而，独立权利要求B所对应的技术方案是未经检索的，这样的修改后续可能会被审查员认为是不符合细则第五十一条第三款规定的。

这就出现了本文提及的新颖性和/或创造性缺陷和单一性缺陷无法同时克服的问题。

三、解决方案 针对上述问题，笔者尝试从以下方面给出解决方案。

（1）形式上对独立权利要求A及其相应的从属权利要求进行修改，删除未经评述的独立权利要求B及其相应的从属权利要求，并对修改后的独立权利要求A及其相应从属权利要求具备新颖性和创造性的理由进行具体论述。

这里的“形式上”是指在修改说明中指出根据说明书的具体记载，对独立权利要求A及其相应的从属权利要求进行修改，即，将独立权利要求A及其相应的从属权利要求修改为和独立权利要求B及其相应的从属权利要求相同。

另外，当独立权利要求A的从属权利要求的个数少于独立权利要求B的从属权利要求的个数时，保持修改后的独立权利要求A的从属权利要求的个数不变或减少。

这样，至少在形式上避免了“删除经审查员检索和评述的权利要求，而保留与该权利要求不具有单一性的其他未经检索的权利要求”这样的修改方式。

在上述修改的基础上，还需要结合对比文件1对修改后的独立权利要求A及其相应的从属权利要求具备新颖性和创造性的理由进行具体论述。

然而，细究该修改方式，其实质上也是删除了经审查员检索和评述的权利要求，而保留与该权利要求不具有单一性的其他未经检索的权利要求，因此，这种修改方式并非所有的审查员都会接受，不同的审查员对这种修改方式有不同的考量和审查尺度，可以在提交修改之前与审查员进行充分沟通。

（2）放弃本案，并针对独立权利要求B及其相应的从属权利要求提出分案申请。

在上述修改方式（1）不被审查员接受的情况下，可以考虑修改方式（2）。

由于独立权利要求A及其相应的从属权利要求已经被对比文件1所公开，从说明书中已经无法获取能够使独立权利要求A的技术方案具备新颖性和创造性的额外的创新点，如果继续本案，将会无谓地增加申请人的费用负担，浪费审查程序。

因此，此时申请人可以考虑放弃本案，并针对独立权利要求B及其相应的从属权利要求提出分案申请。

这种修改方式简单、直接，然而从时效角度考虑，分案申请会延长申请、审查的周期，从费用角度考虑，分案申请作为一个新的申请，不可避免地会增加申请、实审的官方费用。

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