计算机软件类专利保护应该如何布局？如何构建知识产权全链条服务体系？

今天，乐知网律师 给大家分享： 计算机软件类专利保护有哪些特点？如何布局？ 如何构建知识产权全链条服务体系？

计算机软件类专利保护有哪些特点？如何布局？

一、 计算机软件类专利保护之准入——专利保护客体 《专利法》明确规定了可专利的客体，计算机软件在采用专利保护时需满足可专利性的要求。

计算机软件（Software）是指计算机系统中的程序及其文档，程序是计算任务的处理对象和处理规则的描述；文档是为了便于了解程序所需的阐明性资料。

根据《专利法》第二十五条第一款第（二）项的规定，智力活动的规则和方法不属于可专利的客体。

《专利审查指南》第二部分第九章规定了“关于涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干规定”。

该规定明确如果一项权利要求仅仅涉及一种算法或数学计算规则，或者计算机程序本身，或者游戏的规则和方法，则属于智力活动的规则和方法，不属于专利法的保护客体；如果一项权利要求中既包含智力活动的规则和方法的内容，又包含技术特征，则整体上不属于智力活动的规则和方法，不能依据《专利法》第二十五条排除其获得专利权的可能性[2]。

因此，不同于计算机软件著作权直接保护计算机源程序、目标程序以及相关文档[3]，《专利法》保护的是基于计算机程序的技术方案。

下面以2022新修订《专利审查指南》第二部分第九章第6节 新引入的审查示例进行说明。

申请的权利要求如下：

一种共享单车的使用方法，其特征在于，包括以下步骤：

步骤一，用户通过终端设备向服务器发送共享单车的使用请求； 步骤二，服务器获取用户的第一位置信息，查找与所述第一位置信息对应一定距离范围内的共享单车的第二位置信息，以及这些共享单车的状态信息，将所述共享单车的第二位置信息和状态信息发送到终端设备，其中第一位置信息和第二位置信息是通过GPS信号获取的； 步骤三，用户根据终端设备上显示的共享单车的位置信息，找到可以骑行的目标共享单车； 步骤四，用户通过终端设备扫描目标共享单车车身上的二维码，通过服务器认证后，获得目标共享单车的使用权限； 步骤五，服务器根据骑行情况，向用户推送停车提示，若用户将车停放在指定区域，则采用优惠资费进行计费，否则采用标准资费进行计费； 步骤六，用户根据所述提示进行选择，骑行结束后，用户进行共享单车的锁车动作，共享单车检测到锁车状态后向服务器发送骑行完毕信号。

该权利要求的技术方案解决了如何准确找到可骑行共享单车位置并开启共享单车的技术问题，通过执行终端设备和服务器上的计算机程序实现了对用户使用共享单车行为的控制和引导。

因此，该发明专利申请的解决方案属于专利法第二条第二款规定的技术方案，属于专利法的保护客体。

可见，虽然此权利要求的步骤包含一个智力活动的规则和方法，但是同时也具象地限定了技术领域，包含技术特征，该方法和技术特征功能上相互支持，具有可专利性。

二、 计算机软件类专利的维权现状——举证难 在我国，“举证难”的问题一直存在于专利侵权纠纷中，原告需要举证证明被告实施了侵权行为。

这一问题在计算机软件类专利维权过程中表现更加突出，但权利人面临举证问题时并不是无计可施。

首先，现有判决显示法院在此类案件中已在平衡各方举证责任上进行探索。

在作为互联网专利保护第一战的搜狗和百度输入法专利大战系列案件中，北京知识产权法院（以下简称“北知”）在侵权认定时将原被告双方的举证能力考虑在内。

在（2022）京知民初字第01732号案件中，北知认为应按照以下规则分配举证责任：当原告至少在现象上证明被诉侵权产品具备了涉案专利的全部技术特征，并通过操作演示说明被诉侵权产品具有实施了涉案专利保护的技术方案的高度可能性时，可以认为原告尽到了初步的证明义务。

至此，被告应当结合操作演示，说明被诉侵权产品实施的技术方案与涉案专利保护的技术方案的区别 。

即考虑到双方的举证能力，软件类专利原告作为举证能力较弱一方，其举证的证明标准应当达到证明被诉侵权人具有实施了专利保护技术方案的“高度可能性”，而并不需要直接地，毫无疑义地对上述事实进行证明。

这也与民事诉讼中对“高度盖然性”的证明标准的规定相符合[5]。

其次，由于部分软件类专利涉及互联主体之间的交互，如果互联的主体之间的行为对权利人来说客观上无法获取或者这些信息存储在被告控制下的服务器中，专利权人就无法证明被诉侵权产品具有实施了专利保护技术方案的“高度可能性”。

在这种情况下，可以尝试向法院申请证据保全或者申请法院调查取证。

应当注意在向法院申请证据保全时通常应当符合以下形式要件：

1、时间要件：需在举证期限届满之前七日提出，当然仅限于诉中证据保全。

2、提出方式要件：应当是书面形式，且应当列明申请保全的证据名称、证明作用、证据所在地、请求证据保全的理由等事项。

3、初步证据要件：申请人应当提供被告正在实施被控侵权行为的初步证据[6]。

三、 以维权视角指引计算机软件类专利的布局和撰写 没有保护创新成果能力的专利，不仅增加企业的管理成本，还会使企业的创新投入付诸东流。

在本文第一部分引用的《专利审查指南》中的示例中，专利权利要求所保护的共享单车的使用方法，其中部分专利方法步骤的实施者为用户，从而难以认定共享单车的制造者或销售者实施了整个专利方法。

根据全面覆盖原则，很难认定制造者或销售者实施了侵权行为。

因此，根据《专利审查指南》的规定，本例无疑符合专利的授权标准，但在维权上却可能存在不小的问题。

所以在专利申请时应尽可能避免此类“多主体撰写”的方式。

当然在司法实践中也有通过此类“多主体撰写”成功维权的案例，比如西电捷通诉索尼侵害发明专利权纠纷案中，二审法院在判决中依据国家标准和行业惯例，推定索尼中国公司至少在设计研发或样品检测阶段，而不是在生产制造、出厂检测阶段实施了涉案专利技术方案，从而构成侵权 。

考虑到此案涉及国家标准而具有特殊性，此案并不能完全说明法院对此类“多主体撰写”专利在维权时的态度。

一些软件类专利涉及服务器和服务器或终端之间的交互，申请人可能在一个权利要求中以多个服务器的角度或服务器与终端的角度同时撰写方法步骤。

假如出现部分服务器不在一国国内的情形，实施专利所保护的方法可能涉及多个国家的司法辖区。

在另一司法辖区如何取证；取得的证据在另一司法辖区是否认可；部分方法步骤发生在其他司法辖区，本司法辖区是否具有管辖权；这种情况是否可以认定为侵权；判决如何执行等都是具有争议的问题。

如何构建知识产权全链条服务体系？

01发挥主动性和主导作用服务机构是上述各方中唯一专业从事知识产权的参与者。

服务机构因知识产权制度而生，因知识产权制度而发展，必须承担起通过为以企业为核心的各参与方提供专业服务，使知识产权制度能够公平合理、并最大限度发挥促进经济发展、激发创新活力的作用，进而通过充分的良性竞争促进知识产权制度不断完善和创新的角色。

明确了这一角色定位，服务机构首先应当在服务内容的设计上发挥主动性和主导作用。

一方面不限于事务性的服务内容，另一方面通过对知识产权制度本身，对知识产权与技术、市场、管理如何结合的研究，创新服务方式和内容，为企业提供创造、运用、保护、管理的全链条服务。

在组织架构上，机构内部要打通专利、商标、法律、检索分析等各部门的联系，根据企业需求成立跨部门的项目组；在人员培养上，要打破专业服务人才在专利撰写、法律诉讼、信息服务等不同领域的知识界限，培养一批兼具各方面专业知识和业务能力的咨询服务人才。

02为企业提供全链条服务服务机构要为企业的知识产权工作提供全链条的服务。

客户需求的把握和服务项目的设计要有高度、有战略思维，服务的内容则要精细、专业。

要能够针对创造、运用、保护、管理业务中的不同场景和需求，能够针对企业因不同行业、不同规模、不同发展阶段形成的在管理、技术、市场竞争规律等方面的不同特点，提供不同层次、不同类型、不同形式的服务。

03具备研究精神服务机构和从业人员要具备研究精神。

不仅仅是精研本职的具体业务，更要从实践出发，结合理论、服务经验和教训，对知识产权制度、专业知识进行研究，进而指导自身服务内容的设计、人员技能的培养。

知识产权全链条的服务不仅仅是知识产权业务的全覆盖，同时也是与企业生产经营活动各个环节的全面接触，知识产权服务人员的知识结构要跳出知识产权专业领域的束缚，根据项目需求进行拓展，坚持人员配置和能力培养的多元化。

04拓宽服务领域服务机构的服务应拓宽至与知识产权相关的领域。

根据企业的需求，在专利代理、商标代理、法律、信息技术、市场服务等多个部门抽调人员组成服务团队，在深耕知识产权本领域专业知识的同时，向资产评估、技术转移、企业管理、经济学等众多相关领域进行拓展，形成针对企业生产经营的各种场景的、具有针对性的全链条、全流程服务能力。

专利发明人容易疑惑的专利审查

新手专利发明人 收到的第一份专利审查意见通知书，自然是有些兴奋和紧张，打开审查意见通知书，翻到第二页看到是这样的：

发明人 无法淡定了： 所有的权利要求都不具备创造性！并且 “专利申请中没有可以被授予专利权的实质性内容，如果发明人没有陈述理由或陈述理由不充分，其申请将被驳回”。 代理人：不要着急，通常发明专利的第一次审查意见中都是这样说，权利要求均没有创造性的，这种情况很正常。

极少数发明专利的创造性被审查员直接认同，这中情况并不能说明我们的专利申请授权前景就一定不好。

发明人：那我们接下来该怎么办？ 代理人：首先，我们需要看一下审查员评述的有没有道理，找到的对比文件是不是确实和您的发明专利类似？区别点是什么？该区别点是不是真的像审查员所评述的那样容易想到的，或者对比文件给出了技术启示，然后有针对性的对审查员的意见进行回复。

发明人：那审查员如果还是不认同，是不是就会驳回？ 代理人：如果我们的专利申请确实像审查员所评述的，所有的内容创造性都不是很好，在答复完一次审查意见后有可能被驳回。

但是如果我们在答复时，对权利要求，特别是独立权利要求进行了修改并进行了相应的争辩，审查员通常还会下发再一次的审查意见，对我们回复的内容再进行评定。

做到作出驳回决定时，驳回决定所依据的事实、理由和证据，已经通知过发明人，不包含新的事实、理由和／或证据。

发明人的心终于又回到了原位，接下来就等待代理人准备意见答复文件。

在一通的答复文件中，代理人对权利要求1进行了修改，加入了一个技术特征，并围绕这个技术特征展开争辩。

当然，在这个过程中，发明人也没敢闲着，也是多方打听，对专利的答复收获了一些见解，于是，又跟代理人进行了电话沟通。

发明人：我听说，权利要求并入的越多，范围缩的越小越容易授权，我们是不是合并的太少了？ 代理人：首先，在某种意义上说，独立权利要求中的技术特征越多，审查员找到接近的对比文件的几率会降低，可能会用更多篇对比文件结合进行创造性的评价，而多篇对比文件结合可能也会存在本领域技术人员不容易想到的情况，授权的概率也就可能增加。

当然，这并不是绝对的，还要具体的案件具体分析。

如果过多并入了一些常规的技术特征，而这些常规技术特征与独权中其他技术特征的结合也是常规的，则仅仅增加了对独权的限定，缩小了保护范围，对我们创造性的争辩并没有太大的作用。

如果已经有比较有把握说服审查员的争辩理由或技术特征的加入，这些常规技术特征的加入，就造成了我们对权利要求某些保护范围的放弃，实际上是有损我们利益的。

我们应加入尽量少的有一定把握说服审查员的技术特征，争取尽量大的保护范围，这跟我们在新申请撰写初期的原则是一样的，争取合理的保护范围。

而不是为了专利的授权而盲目的退让保护范围。

因为，保护范围过分小的专利即便授权，也很容易被竞争对手规避，对我们自己的技术起不到很好的保护作用。

在审查意见的答复过程中，新手发明人可以与代理人多沟通，争取以合理的保护范围授权，以使发明人的技术方案得到充分有效的保护。


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