NFT的法律属性及司法实践讲解，OEM遭遇海关知识产权查扣应对指南

今天，乐知网律师 给大家分享： NFT的法律属性及司法实践讲解，OEM遭遇海关知识产权查扣应对指南 。

NFT的法律属性及司法实践讲解

2023年在NFT领域不断出现着新潮的玩法和规则。

《2023 NFT年度报告》显示，NFT市场在未来将呈现出多元化、专业化、社区化、跨界化的特征。

相比于NFT曾经被视为“元宇宙”（Metaverse）设想中的基础性技术而“一夜出圈”，现今对NFT的讨论逐渐回归理性，投资者和研究人员更聚焦于对NFT的法律属性与内生风险的探讨。

NFT是非同质化代币（Non-Fungible Token）的简称。

作为区块链技术下的一个新兴应用场景，NFT表现为区块链上一组加盖时间戳的元数据，其与存储在网络中某个位置的某个数字文件具有唯一的且永恒不变的指向性。

NFT的“不可替代”性质是将其与其他数字资产区分开来的主要原因。

不过，NFT在法律上的定性尚属模糊。

从目前的实践来看，关于二级市场的交易，各国对其态度和监管力度并不一致。

部分国家的NFT用户可以在二级市场自由交易，有明显的金融属性。

而国内的NFT则去金融化，在二级市场的流通受到制约，更加强调其收藏、审美等属性。

本文首先从技术原理出发阐述NFT的特性，并通过域内外法律法规的对比具体分析美国、欧盟、英国、中国香港特别行政区和中国内地对于NFT的法律定性和监管态度，以期厘清其法律性质，探寻NFT的保护模式。

根据当前主流的区块链平台的实践，NFT的创设与交易均离不开智能合约的应用。

以太坊公链上的标准智能合约（比如ERC721和ERC1155等标准）为NFT的创建、交易和管理提供了统一的规范和接口，如今依然是用于创设和交易NFT最为流行和常见的工具。

Cryptoslam平台实时统计结果 智能合约可通过类似于“if-then”的条件语句设定，在满足前提条件的情况下自动执行对应的交易行为、获得预设的交易结果。

当使用智能合约铸造NFT时，应首先使用以太坊合约标准编辑基本合约。

在合约部署之后，调用者（不限于合约的创建者，而是任何根据合约设置的权限能够调用该合约的人）可以通过简单的mint命令调用该合约并完成NFT 的铸造。

通过这一铸造过程，每一个新铸造的NFT将根据合约被赋予自己的通证编码（token ID）。

但此时并未真正铸造出具备价值的NFT，需要有元数据的添加。

元数据的主要功能是对一个特定的token ID提供描述性的信息。

在著名的NFT加密猫（CryptoKitties）项目的场合，元数据可以提供数字猫的姓名、图片、描述以及其他特征。

针对NFT实际交易中面临的诸多挑战，美国监管机关和司法实践都在不断推进着对于NFT法律定性与监管的探索。

就NFT可以链接不同资产的性质而言，主要分为可投资性与非投资性，其法律属性在数字资产和证券这两方面均有讨论和实践。

首先，NFT是否会被认定为数字资产。

2022年6月，美国两党议员联合向国会提出了拟为加密货币行业发展提供全面监管框架的《负责任的金融创新法案》（The Responsible Financial Innovation Act， “RFIA”）。

该法案对加密数字资产的重要概念进行标准化定义，其中“可以赋予经济、专有或访问权”与“应用加密安全的分布式账本技术”等描述与NFT不可替代性、非同质化、不可篡改性等特性具有较强的相关性。

2023年2月8日，美国纽约州南区联邦地区法院（“纽约南区法院”）审结的爱马仕（Hermès）诉艺术家Mason Rothschild商标侵权案[5]被称为“美国NFT商标第一案”。

本案中，被告艺术家于2022年11月以爱马仕标志性铂金包（Birkin）为灵感在NFT销售网站OpenSea上以最初每件约为450美元的售价创作并发布了100件不同颜色的人造毛皮数字手袋，并命名为MetaBirkins系列。

此后这些NFT作品以原价的许多倍被转售。

原告爱马仕公司在向被告发律师函要求其删除侵权作品未果后，在2022年1月14号正式向被告Rothschild提起诉讼，指控其商标侵权、商标淡化（trademark dilution）和域名抢注（cybersquatting）等，在美国纽约南区联邦地区法院立案受理。

原告主张：被告在没有得到原告许可的前提下销售和转售NFT获利，并错误标注其来源，使得部分消费者对其来源和授权产生误解，侵害了原告爱马仕的商标和商誉。

另，被告使用metabirkins。com这一域名销售NFT数字作品，构成了不当的域名抢注，也影响了原告品牌进军元宇宙的商业计划。

对此，被告Rothschild抗辩称，MetaBirkins系列NFT作品是艺术作品，属于商标的艺术创作使用，受到《美国宪法》第一修正案的保护，不构成侵权。

纽约南区法院在审理此案时，驳回了被告关于MetaBirkins系列NFT产品仅仅是艺术品的抗辩理由。

法院认为，被告侵权产品是以Hermès商标为基础出售和转让的数字资产，且被告从中获得了利润和佣金，符合商品性的定义，故侵权产品具有商品性。

九人组成的曼哈顿联邦陪审团故裁定被告构成对原告商标权的侵权、商标淡化及域名抢注，并且第一修正案并不禁止被告承担责任。

在损害赔偿方面，爱马仕将因商标侵权和商标淡化而获得110，000美元的赔偿，以及因域名抢注而获得23，000美元的法定赔偿。

这一判决为防止数字资产的潜在侵权提供了参考，也提醒了众多品牌所有者重视其商标在Web3.0时代的保护价值。

目前，被告暂未正式提起上诉，但表示这一裁决是对艺术家和言论自由的打击，其律师团队也表示出后续会对这一决定提起上诉的倾向。

2023年4月21日，美国加利福尼亚州中区联邦地区法院（“加州中区法院”）对Yuga Labs诉艺术家Ryder Ripps与其联合创始人Jeremy Cahen的商标侵权案做出预审简易判决。

原告Yuga Labs指出被告创建的RR/BAYC NFT[8]系列除了销售与原告创作的无聊猿NFT作品一模一样的无聊猿NFT产品外，在销售时还使用了“Bored Ape Yacht Club” “BAYC”等文字商标，也模仿了BAYC的猿头骨图商标，故指控其涉嫌商标侵权、虚假广告和不正当竞争等行为。

加州中区法院支持了原告部分诉讼请求，认定被告侵犯了Yuga Labs的商标并进行了域名抢注。

首先，法院反驳了被告对于“NFT是无形的，不符合商标保护条件”的辩护，延用了上文中纽约南区法院在爱马仕诉Rothschild商标侵权案的结论：即尽管NFT是虚拟商品，但实际上属于《兰汉姆法案》中的“商品”，故在一定程度上肯定了无聊猿NFT的商品属性。

同时，加州中区法院驳回了被告关于原告在出售NFT时已将其中商标权转移的观点，认为原告关于NFT的许可仅是版权许可，并没有转让任何商标权利。

最后，法院认为被告使用无聊猿的商标并不构成合法的艺术表达。

最终法院裁定，原告Yuga Labs有权获得禁令和损害赔偿，后者将在审判中确定。

这一判决再次提高了NFT市场的信任度和规范度，强调了维护NFT的真实性和价值的重要性。

其次，NFT是否会被认定为证券产品。

美国证券交易委员会（United States Securities and Exchange Commission，“SEC”）判断加密资产是否构成证券的主要标准仍是“豪威测试”（Howey Test）。

“豪威测试”是美国最高法院在1946年的SEC v。 W。J。 Howey Co。案件[9]中确立的一种判断某种交易是否属于投资合约，从而是否属于证券产品的方法。

该测试核心理念在于“保护投资者的合法权益”，有以下四个标准：

（1）投资人是否有金钱投资（The Investment of Money）； （2）投资于共同事业（Common Enterprise）； （3）投资人有收益预期（Expectation of Profit）； （4）收益仅来自第三方的努力（Efforts of Others）。

如果以上四个条件都满足，则该交易可以被认定为投资合约，从而属于证券产品。

美国法院在涉及加密货币的案件中广泛地使用了豪威测试对加密货币的证券属性进行分析。

近年来欧洲地区的虚拟资产活动十分活跃。

相比起“各自为政”的监管方式，欧盟十分重视形成统一的虚拟资产监管规定。

2023年4月20日，欧洲监管机构（ESA）通过《加密资产市场条例》（Markets in Crypto-assets ，“MiCA”）。

MiCA一旦实施[13]，将对欧盟成员国具有直接法律效力，适用于欧盟境内提供加密资产服务或发行加密资产的任何人和机构。

MiCA草案中第3条将“加密资产”定义为“可以使用分布式账本技术或类似技术以电子方式转移和存储的具备价值或权利的数字表示”，并且根据具体目的将其分成三种类型[14]，即（1）资产参考代币（asset-referenced tokens），（2）电子货币代币（e-money tokens）和（3）现有欧盟法律未涵盖的其他加密资产（crypto-assets， other than asset-referenced tokens or e-money tokens），如实用代币（utility tokens）。

现有MiCA文本中没有明确提及NFT具体属于以上三类加密资产的某一类。

[15]虽然MiCA现有文本中没有具体使用NFT这一术语，但其具体文字描述确实对NFT有所指涉。

如根据MiCA第4条第2款c项的规定，如果加密资产是独一无二的（unique），且不能与其他数字资产互换（not fungible with other crypto-assets），那么在发行时就不需要提供白皮书披露有关重要信息。

因此，在缺乏 MiCA 官方最终文本的情况下，加密新规则是否以及在多大程度上涵盖 NFT 以及 NFT 是否被剥离，存在很大的不确定性。

2022年4月13日，中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国证券业协会联合发布了《关于防范NFT相关金融风险的倡议》（下称《倡议》）。

《倡议》明确禁止弱化甚至调换数字藏品应有的非同质化特性，使其本质上成为金融产品的行为，还禁止以比特币、以太币等虚拟货币作为NFT发行交易的计价和结算工具。

另一方面，《倡议》允许NFT在推动产业数字化、数字产业化方面发挥一定作用。

因此，在国家相关政策的要求下[24]，国内诸多企业或机构纷纷布局数字藏品产业并上线NFT交易平台，且大多数平台未开启二级交易市场，仅支持个人收藏和转赠功能。

因国内对NFT产品金融属性的削弱，更多是对艺术品进行数字化创作，所以被本土化称之为“数字藏品”。

NFT数字藏品就是非同质化通证的典型应用场景。

关于NFT数字藏品的法律性质，目前学界广泛讨论。

总体而言，NFT数字藏品法律性质的学说主要分为：物权说[25]、债权说[26]、加密数字凭证说、货币说、“网络虚拟财产说”[29]等。

即便在法律定性方面仍有讨论空间，作为锚定现实社会真实物品或者线上数字作品的权益凭证，不可否认NFT在现行法律体系下具有财产属性的可能性。

在《民法典》定稿之时，NFT尚未进入大众视野，但根据《民法典》第一百二十七条规定：“法律规定或者当事人约定的其他财产权利，依照其规定或者约定行使。

”这一条款为新型财产权利的单独立法提供了空间。

从立法本意和用语来看，“网络虚拟财产”的具体概念为何，其是否能够包含现今的区块链数字资产等问题，依旧充满争议。

但是目前已经有将NFT数字藏品认定为网络虚拟财产，并纳入财产权客体保护范畴的司法实践。

2023年1月，浙江省杭州市中级人民法院审结的A公司（一审原告，二审被上诉人）诉B公司（一审被告，二审上诉人）侵害作品信息网络传播权纠纷案被称为“全国首例NFT数字作品著作权纠纷案”。

原告享有某漫画作品的独占性著作财产权，发现有用户在被告B公司经营的平台上私自铸造并出售以该漫画为原型的NFT数字藏品。

原告遂以B公司侵害其信息网络传播权为由诉至杭州互联网法院。

一审法院指出，平台用户未经许可通过平台交易NFT数字作品的行为，侵犯了权利作品的信息网络传播权。

而B公司所经营的平台在NFT数字作品中直接获得经济利益，且其对平台上交易的NFT数字作品具有较强的控制能力，也具备相应的审核能力和条件，故其应对侵权行为负有较高的注意义务。

B公司应依法承担相应法律责任，酌情认定赔偿数额为20000元。

被告不服一审判决，上诉至浙江省杭州市中级人民法院。

二审法院经审理后判决驳回其上诉请求，维持了一审判决。

然而，不同于一审法官将NFT数字藏品认为是一种“数字商品”、一种特殊的“物”而由此享有近似“物权”的所有权，二审法院明确NFT数字藏品符合“网络虚拟财产”的特征，具有虚拟性、稀缺性和可交换性、可支配性和排他性，属于财产权客体范畴，并认为NFT数字藏品的拥有者可以在网络上实现对其排他性地占有、支配和使用。

OEM定牌加工出口贸易模式遭遇海关知识产权查扣应对指南

对于在中国安排涉外定牌加工业务（下称 “OEM”）的外国企业（境外委托方）及境内生产商来说，因商标保护的地域性，其品牌在外国当地享有商标权并不当然地延及出口国，无法排除中国境内有他人在先权利商标的可能。

因此，即便OEM模式下生产的产品并不进入中国进行销售，但仍然极有可能在出口环节触及海关总署知识产权备案系统中的知识产权，而触发海关的“主动保护”查扣，遭遇海关扣留其涉嫌侵犯商标权的出口货物。

本文将从OEM模式下境外委托方/境内生产商的角度，为各位读者介绍在海关主动“依职权查扣”的涉嫌侵犯商标权的案件中，海关扣留涉嫌侵犯商标权货物的大致程序流程和预期期限，以及涉外定牌加工业务方的应对策略建议。

在海关主动“依职权查扣”的知识产权保护程序中，从海关主动保护发现侵犯备案商标权嫌疑的货物开始，知识产权海关保护程序的大致流程及预期期限如下：

1。 在海关总署进识产权备案后，海关在执法过程中通过主动保护发现有侵犯备案商标权嫌疑的货物，将书面通知境内知识产权权利人。

境内知识产权权利人应当自通知送达之日起3个工作日内决定是否提交扣留申请；如提出申请，需同时提供担保。

2。 海关根据知识产权权利人的申请启动扣留程序，通知被扣押人前往海关办理扣押手续。

（请注意此时海关尚未开始调查程序） 此时被扣押人（通常是境内的生产商或报关单位，也可能是经境外货主授权的负责经销商等）通常会需要准备本公司营业执照等基本材料，并根据海关的要求对涉案货物出具说明，尽快前往海关办理扣货手续。

海关给与被扣押人办理扣押手续的期限没有十分明确的法律规定，各海关实际操作有所不同。

在我们处理过的案件中，曾有一地海关给与被扣押人办理扣押手续的期限为三个月。

3。 扣押手续办理完毕后，海关正式扣留侵权嫌疑货物，并向被扣押人出具《扣留侵权嫌疑货物告知书》，启动调查程序。

在实际操作中，海关可能会要求被扣押人在办理扣押手续的同时提供与货物等值的担保金，用于之后抵充作罚款（在认定侵权的情况下）或退还（在未认定侵权的情况下），并且不局限于专利权案件。

4。 被扣押人在收到通知后，若认为未侵犯他人商标权，则应尽快联系并告知海关不构成侵权，并确认相关书面说明及证明材料的提交期限，及时提交证据材料。

此时，委托加工业务的外国企业、境内生产商等相关主体便需要组织、提供证据，证明自身系合法的涉外定牌加工行为。

证据一般包括企业主体资格证明（如营业执照）、境外知识产权权利证明（如境外注册商标证）、委托生产和使用商标的委托书，以及证明产品全部交由委托方返销国外等材料。

5。 海关启动调查程序。

海关将对被扣留的侵权嫌疑货物是否侵犯知识产权进行调查、认定，并可能会视情况联络申请扣押人、被扣押人双方，询问问题、要求双方补充证据材料等。

根据《知识产权海关保护条例》第二十条的规定，海关调查程序的期限应为自扣留之日起30个工作日。

但在实际操作中，这一期限可能会因各种原因遭到延长（例如节假日），需要时刻保持与海关沟通。

6。 结束调查程序，海关作出决定。

按法律规定，海关将依据调查情况作出以下三种决定之一：

(1) 认定被扣货物构成侵犯商标权，将被扣货物予以没收。

如发现涉嫌犯罪案件，则会将案件依法移送公安机关处理。

(2)？认定被扣货物不构成商标侵权，对被扣留的侵权嫌疑货物予以放行。

(3)？无法认定被扣留的侵权嫌疑货物是否侵犯商标权。

在这种情况下，如果自扣留之日起50个工作日内（即法定的调查程序结束之日起20个工作日）未收到人民法院协助执行通知，则海关会放行被扣留的侵权嫌疑货物。

在实际操作中，这一期限可能会因各种原因遭遇延长，仍需和海关保持沟通。

7。 对于涉及涉外定牌加工的案件而言，如果被扣押人一方确实为诚实守信经营并且符合合法的涉外定牌加工的诸项要求，则此案情较普通的商标侵权案件（例如纯假冒案件）而言更为复杂，需要调查的事实更为多样化。

此时海关作为非专业处理知识产权争议的机构，通常将不会轻易将案件定性为侵权或不侵权。

根据我们处理案件的经验，此时海关大概率会认为无法做出侵权认定，告知权利人尽快起诉，在未收到法院协助执行通知的情况下，作出上述第3种决定并放行被扣留的货物。

从应对策略角度，我们建议OEM模式下的境外委托方/境内生产商（及案件涉及的其他涉外定牌加工业务方）在面临货物因涉嫌商标侵权被海关扣留时，注意以下几点事项：

1。 及时核查确认申请扣货人商标权的有效性，及该商标在海关总署的备案的真实性、有效性。

如遇对方商标权利基础不稳定、备案不实的情形，及时向海关提出质疑并提交相应证明，必要时可向海关申请变更或撤销备案。

2。 尽快收集证明从事合法涉外定牌加工行为的证据；对于需要耗费较长时间准备的材料（例如境外证据的域外公证、中国驻当地使领馆认证、官方译文等），及时和海关沟通并请求较为宽裕的提交期限。

3。 尽可能配合海关的各项要求，按期、及时提各项证据材料、说明文件，并和海关保持良好沟通，营造和维护诚实守信经营的良好印象。

4。 当海关作出前文所述第3种决定（即不能确定是否侵权）时，境外委托方（或境外商标权人，或也可以授权境内生产商或经销商）便可以在一定期限之后主动向有管辖权的法院提起确认不侵权之诉，并同时通过诉讼主张相关损害赔偿。

在此期间，亦可根据实际情况准备对国内权利人的商标权采取相应行动削弱其权利基础，以此为筹码争取与国内权利人尽快达成和解，避免因诉争而导致的时间成本与经济利益损失。

5。 对于国内恶意抢注人对境外品牌的国内代工厂商进行恶意骚扰的情形，涉外定牌加工业务从业方应调整战略，以攻为守，主动提起确认不侵权诉讼并要求赔偿经济损失，震慑恶意骚扰行为，减少因缺乏中国国内注册商标而给中国OEM供应商带来商标侵权纠纷的顾虑。

TMT投资实践：IP使用权出资讲解

在投融资实践中，一方面，部分掌握核心技术/知识产权（“IP”）的产业投资人、科研院所等出资人（“IP出资人”）在投资时，希望通过IP出资减轻自身的现金出资负担并增强目标公司的核心竞争力，实现共赢。

如果出资标的是IP出资人的核心IP，IP出资人往往希望以IP使用权而非IP所有权作为出资，以保护自身利益。

另一方面，相较于常见的现金出资，目标公司对IP使用权出资的了解更少，也存在些许疑问。

实践中，IP使用权出资是IP出资人和目标公司/创始人经常向我们咨询的“老话题”。

IP使用权出资需要考虑诸多问题和潜在风险，我们在此进行简单介绍，希望为IP出资人和目标公司/创始人提供一些指引。

IP使用权出资作为一种特殊的出资形式，其对IP出资人和目标公司来说都有相较于现金出资、普通实物出资或IP所有权出资的特殊注意点。

就IP出资人而言，IP使用权出资面临的最大风险是在目标公司破产时破产管理人对IP使用权出资处置的不确定性。

破产管理人可能将IP使用权转让给第三方甚至是IP出资人的竞争对手，亦可能终止IP使用权并要求IP出资人以现金补齐出资。

对此，我们建议IP出资人提前考量目标公司破产对IP使用权出资的风险，对于对IP出资人来说特别重要的IP使用权，我们建议在投资协议中明确目标公司破产时，IP使用权授权自动终止，并可选择以现金出资替代IP使用权，避免重要的IP使用权被对外转让给竞争对手。

就IP出资人和目标公司而言，IP使用权出资需履行评估程序，以免将来对上市造成法律瑕疵。

另外，由于部分地区历史上存在对IP使用权出资的限制，我们建议在IP使用权出资前与目标公司所在地的市场监督管理局确认IP使用权出资的可行性和细节性要求。

(一) 法律规定 《公司法》第二十七条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。

因此，只要用于出资的IP使用权满足合法、可估价和可依法转让三个要件，即可作为IP出资人向目标公司的出资资产。

1。？知识产权使用权属于可用于出资的财产 《市场主体登记管理条例》第十三条[1]并未将IP使用权规定为不得用于出资的财产。

因此，在未设定担保等权利负担的情形下，IP使用权属于可用于出资的财产。

2。？知识产权使用权可以估价 典型的IP使用权许可是被许可人向许可人收取一定费用取得IP使用权。

因此，知识产权使用权可以通过货币进行量化。

另外，《专利资产评估指导意见》第十一条明确规定，专利资产评估业务的评估对象包括专利使用权。

前述规定也印证了IP使用权可以进行评估量化。

3。？IP使用权可以转让 根据《民法典》第二百四十条，所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。

因此，如未进行IP使用权的许可授权，只有IP所有权人自己有权使用IP。

通过许可行为，IP所有权人使被授权人取得了合法使用IP的权利。

因此，IP使用权具有可转让性。

(二)？IP使用权出资案例 IP使用权通常包括普通许可、排他许可、独占许可。

一般情况下，普通许可指许可人和被许可人皆可使用IP，且许可人有权继续许可其他第三方使用该等IP；排他许可指仅有许可人和被许可人有权使用该等IP；独占许可指仅有被许可人有权使用该等IP。

普通许可、排他许可、独占许可均可作为IP使用权出资的形式，但IP出资人和目标公司/创始人需关注不同形式许可对IP使用权出资估价的影响。

通过以下案例和判决，可以印证，从法律规定层面，IP使用权可以作为出资，且在出资时可以对目标公司行使、转让IP使用权等情形作出限制性约定。

1。 上市公司公告的IP使用权出资案例 2。？法院判决的IP使用权出资案例 (三)？各地对于IP使用权出资可能存在细节性要求 历史上，部分地区对IP使用权出资曾存在限制性规定。

后来从立法和实践上，已经逐步放开。

例如，1998年实施的《深圳经济特区技术成果入股管理办法》（深圳市人民政府令第78号）（“《深圳管理办法》”）第四条明确规定用于出资的知识产权不包括有关权利的使用许可。

但2022年实施的《广东省促进科技成果转化条例》（广东省人民代表大会常务委员会第71号公告）第九条明确鼓励高等院校、科学技术研究开发机构将科技成果等无形资产的所有权或者使用权入股组建科技成果转化实体，且经电话咨询深圳市市场监督管理局，工作人员答复深圳目前允许IP使用权出资。

因此，由于各地历史上或目前可能对知识产权使用权出资存在各种限制或特殊要求，我们建议IP出资人和目标公司先行与目标公司所在地市场监督管理部门审核窗口工作人员沟通，了解当地是否允许以知识产权使用权出资，或对知识产权使用权出资是否存在任何细节性要求。

实践中，IP出资人最担心的问题是在目标公司破产的情形下，作为出资的IP使用权会被如何处理、是否可能被转让给第三方甚至是IP出资人的竞争对手。

(一) 作为出资的IP使用权存在被破产管理人对外转让的风险 根据《企业破产法》第十八条规定，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。

根据《企业破产法》第二十五条，破产管理人有权管理和处分债务人的财产。

因此，实践中，破产管理人可能将作为出资的IP使用权理解为目标公司财产，对外进行转让等处分行为。

由于IP许可给予了目标公司一定的使用期限，破产管理人可能要求IP出资人继续履行协议，使目标公司或破产管理人指定的受让方继续使用该等IP。

(二)？IP出资人可能被破产管理人要求以货币形式补充出资 根据《企业破产法》第三十五条规定，人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。

由于IP使用权出资是IP出资人允许目标公司在一定期限内使用相应IP，货币估价反映的正是目标公司在前述期限内使用相应IP的价值总和。

因此，如果目标公司在IP使用权到期之前破产，特别是在投资协议中约定了目标公司进入破产程序IP使用权即终止授权的情况下，破产管理人可能将IP使用权出资理解为等值于IP使用权剩余期限价值的出资尚未实缴，从而有权要求IP出资人以货币形式补齐出资。

(一) IP使用权评估 根据《公司法》第二十七条，对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。

因此，在IP出资人以IP使用权出资的情形下，需在出资前对IP使用权进行评估。

估值是一门艺术，不同的评估机构对IP使用权的估价可能存在巨大差异。

因此，我们建议在投资协议中约定评估机构的指定程序，以避免IP出资人和目标公司现有股东对IP使用权的估价产生纠纷。

(二)？专利使用权和商标使用权备案 根据《专利实施许可合同备案办法》第五条规定，当事人应当自专利实施许可合同生效之日起三个月内办理备案手续。

根据《商标使用许可合同备案办法》第四条规定，商标使用许可合同自签订之日起三个月内，许可人应当将许可合同副本报送商标局备案。

因此，如IP出资人作为出资的IP使用权为专利使用权或商标使用权，IP出资人需及时办理备案手续。

(三)？IP使用权出资不实风险 IP由于其特殊性，需要IP出资人持续维护IP，以保证作为出资的IP使用权的价值。

例如，以技术秘密使用权出资，IP出资人需要采取严格的保密措施避免技术秘密公开；以专利使用权出资，IP出资人需按时缴纳年费以保证专利处于有效状态等。

如IP出资人未能维护相应IP，或相应IP侵害第三方IP，则IP使用权出资的实际价值和评估价值可能产生巨大差异，导致IP出资人出资不实。

另外，在普通许可的情形下，IP出资人可能继续授权其他第三方使用相应IP，导致IP出资使用权价值下降。

(四)？IP出资人对目标公司使用IP的限制 实践中，用于出资的IP使用权对IP出资人来说往往也具有重要价值。

如果目标公司获得IP使用权后，继续对外授权第三方使用该等IP，将导致相应IP价值出现减损的风险。

另外，如果目标公司对外转让该等IP使用权，将导致相应IP被第三方甚至是IP出资人竞争对手掌握的风险。

因此，我们建议IP出资人在投资协议中明确未经IP出资人同意，目标公司不得再将该等IP使用权许可给其他第三方使用或向第三方转让该等IP使用权及相关资料。

另外，我们建议目标公司/创始人在投资协议中明确目标公司生产经营相关主体均有权使用作为出资的IP使用权，避免因受到使用限制而影响目标公司生产经营。

相较于境内IP使用权出资，境外部分地区的目标公司破产时，IP出资人就境外IP使用权出资受到的保护更强。

以美国为例，美国破产法第365(c)条规定破产管理人无权在未经合同相对方同意的情况下转让特定合同项下的义务。

在In re Sunterra Corporation案中，美国联邦第四巡回法院认为破产管理人无权在未经授权人同意的情况下擅自将软件使用权转让给第三方；在In re CFLC， Inc。案中，美国联邦第九巡回法院认为破产管理人无权擅自处分受其管理公司所享有的普通许可[7]。

但是，对于破产管理人是否有权决定转让排他许可或独占许可，美国各法院的判决存在不同意见。

因此，美国法院的判例确立了就除排他许可和独占许可以外的IP使用权而言，破产管理人受到美国破产法第365(c)条规定的约束，无权在未经授权人同意的前提下擅自转让该等使用权，且美国部分法院认为破产管理人亦无权擅自转让排他许可和独占许可。

因此，在美国目标公司破产的情形下，破产管理人直接转让IP使用权从而对IP出资人造成损害的风险较境内情形更为可控，但IP出资人仍需根据破产管理人的要求，承担补充出资等义务。

相较于境内法律法规，境外公司法对出资的要求更加宽松，IP出资人以IP使用权对境外目标公司出资一般不存在障碍。

以开曼和美国为例，开曼公司法未对出资形式作出具体规定，IP使用权出资并未被法律禁止；就美国公司而言，IP使用权出资已成为众多科技企业的孵化剂。

例如，斯坦福大学曾独家许可谷歌公司使用搜索引擎专利，取得了谷歌公司180万股[10]；麻省理工大学曾独家许可纳米级磷酸铁锂电池技术给A123公司，取得了A123公司20万股。

与IP使用权对境内目标公司出资类似，以IP使用权对境外目标公司出资时首先要关注的是对IP使用权的合理估值，也建议根据实际情况对IP出资人的义务和目标公司的使用范围/限制作出详细约定。


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