中国半导体企业对美《芯片法案》的应对，从维权视角看开源软件的合规使用

今天，乐知网律师 给大家分享： 中国半导体企业对美《芯片法案》的应对讲解，从维权的视角看开源软件的合规使用。

中国半导体企业对美《芯片法案》的应对讲解

2022年8月9日，美生效《2022年芯片和科学法案》（以下称“《芯片法案》”），以强化美国半导体产业供应链安全和维护国家安全为由，对美国本土的半导体制造和其他相关前沿领域的科研活动提供了巨额的财政拨款和投资税收抵免等产业优惠举措。

《芯片法案》出台后，本团队收到了来自中国半导体行业的大量实务咨询。

本文将结合半导体行业近期最为关心的问题，从法案出台的背景和内容出发，重点围绕《芯片法案》中涉及中国的条款，特别是“护栏条款”、“传统半导体”、“受益实体”等问题进行初步实务解读，希望能为中国本土以及拟在华投资的相关外国芯片企业提供参考。

美国曾主导着国际半导体产业的研发、设计和制造环节，但近年来，基于劳动密集、资金投入高、回报周期长、利润率低等原因，美国将半导体供应链中的芯片制造、晶圆代工等逐步外移至亚洲的日本、韩国及中国台湾地区，导致美国的半导体制造能力全球占比从1990年的37%逐步下降到2022年的12%左右。

半导体产业除了其显著的商业价值外，还关系到高科技领域的战略竞争格局，驱动引领全球资本和高端人才流动，同时，还因其显著的经济影响力，美国政府曾基于芯片行业中的主导地位扩大了其政治影响力。

因此，其一度以“国家安全”为理由，不断出台激励政策吸引资本和促进本国产业的发展，同时利用管制措施限制他国发展自身的半导体产业，包括将中国视为竞争对手，设法在竞争中保住自己的产业优势。

面对全球半导体需求持续增长、美国半导体行业在全球市场地位逐年下滑及日益依赖境外市场等现实挑战，美国政府为重塑在全球半导体制造领域核心地位，从2022年开始，美国政府针对中国半导体行业频频发招：

2022年以来，美国政府在评估美国半导体产业现状和供应链风险后，围绕促进美国半导体技术和产业发展、增强其本土半导体供应链弹性以及应对中国竞争等方面密集开展行动，有针对性地出台了一系列政策举措。

美国近期出台的《芯片法案》，从整体结构而言，分为三大部分：

第一部分为《2022年芯片法》，主要为半导体产业提供专项拨款与税收抵免政策，包括：1、拨款约527亿美元促进半导体制造；2、拨款15亿美元助力无线技术发展；3、禁止受益企业在华参与任何重大交易包括实质性的扩大在华半导体制造能力；4、针对先进半导体制造业提供25%的投资税收抵免。

第二部分为《研发、创新和竞争法案》，主要为美国其他关键技术领域（如航空航天）和基础理工学科研发提供相关的拨款，包括：1、拨款1699亿美元促进研发创新；2、针对中国作出了禁止性或限制性规定，中国企业未来在参与美国制造计划、获取美国基金资助以及引进外部人才等方面均会受到不同程度的影响。

第三部分则为给美国最高法院为应对本法案而进行的拨款。

其中颇受中国相关政府部门、半导体行业协会和企业关注的核心要点如下：

《芯片法案》针对美国半导体供应链中最为薄弱的中游产业（芯片制造，尤其是晶圆代工部分），以财政拨款和税收优惠的方式，吸引半导体头部企业加强芯片制造阶段的美国投资和产能扩张。

根据《芯片法案》第一部分《2022年芯片法》第103(b)(5)条，受益企业从接受资助之日起10年内，不得在中国等“受关注国家”开展协议约定的任何重大交易，包括实质性扩大与中国等受关注国家半导体制造能力相关的重大交易。

该条款也被称为“护栏条款”（guardrails provision）。

根据《芯片法案》第三部分《研发、竞争和创新法》第10263条的规定，针对“美国网络制造”（Manufacturing USA Network）项目，除非美国政府基于项目紧急性等特殊原因给与了中国企业特殊许可，否则中国企业被禁止参与美国网络制造项目。

例如在美国网络制造项目中的技术开发和运用中，美国政府将严格审查是否有中国等有关国家的外资实体参与。

针对《芯片法案》，中国半导体行业最为关注的内容为《芯片法案》如何限制受益企业在中国等受关注国家建立和扩大先进半导体制程的产能，《芯片法案》的出台是否会对中国现有半导体企业的生存和发展造成严重的负面影响等。

根据《芯片法案》第103(b)(5)的有关规定，接受前述《芯片法案》资助的实体，包括根据《1986年国内收入法》第1504(a)节所认定的该实体的关联公司，应与美国商务部签订协议，从接受资助之日起10年内，不得在中国等“受关注国家”开展协议约定的任何重大交易，包括实质性扩大与中国等受关注国家半导体制造能力相关的重大交易，包括但不限于在相关国家新建或扩张产能。

该条限制受益企业扩大在华半导体制造业务的条款受到较多关注，也被称为“护栏条款”（guardrails provision）。

根据《2022年芯片法》第103(b)(5)(D)节的规定，受益企业在协议期内拟在受关注国家开展任何实质扩大半导体先进制程产能的重大交易时，应提前向美国商务部报告。

另外，美国商务部有权对受益企业审计获得资金支持后的4年内审计相关资金的用途，以确保资助实体按要求使用财政资助款。

若受益企业被认定为违反上述协议，美国商务部有权全额收回该等财政资金或要求受益企业退还所享受的税收优惠。

该“护栏条款”同时设置了例外情形[2]，即上述限制措施不影响中国等受关注国家在现有设施和设备的情况下继续开展“传统半导体”[3]（legacy semiconductors）的生产，并且不影响受关注国家基于自身市场需求扩大成熟制程制造能力的重大交易。

就如何适用“护栏条款”的例外情形，首先需要了解何为例外条款中特别提及的“传统半导体”。

根据《2022年芯片法》第103(b)(6)(A)节对“传统半导体”的定义可知法案所指的“传统半导体”具体包括：

对逻辑芯片而言，其成熟制程通常是指采用28纳米或更早一代的制程工艺技术； 对于存储技术、模拟技术、封装技术和任何其它相关技术，则需要通过美国商务部部长与国防部部长、国家情报局局长共同会商后进一步确定； 对于美国国家安全至关重要的芯片则不属于上述传统半导体的范畴。

同时第103(a)(10)节也指出“成熟技术节点”（Mature Technology Node）的内涵也将由商务部部长提供解释。

《芯片法案》虽然就“传统半导体”的范围提供了一些指导，例如，对于逻辑半导体技术的成熟工艺制程提供了明确的定义范围，即28纳米；但对其它半导体工艺技术则需通过美国相关国家主管机关如商务部与国防部等共同商议的方式最终确定。

因此，美国商务部在例外情形方面可以认为具有较大的自由裁量空间。

由于芯片法案本身并未对“先进制程”和“成熟制程”进行明确的定义区分，而该类区分直接影响到中国企业与境外企业的项目合作与交易以及技术交流等活动，为了理清两者的区别，我们结合美国相关重要委员会、政府机构对外发布的报告，为相关企业提供参考。

美国国际贸易委员会（USITC）对中国半导体产业的政策的研究报告中将“先进制程芯片”定义为14纳米或以下，将“成熟制程芯片”（传统芯片）定义为65纳米到10，000纳米的范畴。

从当前半导体行业的角度而言，目前普遍认为28纳米是半导体制程里性价比高、长周期属性明显的制程工艺，因此业内普遍以28纳米作为划分先进制程和成熟制程的界限。

关于“受益实体”（Covered Entity[4]）的定义，参考美国法律汇编15 U。S。C。 § 4651(2)的规定，是指经证明有能力对与半导体、半导体材料或半导体设备的制造、装配、测试、高级封装、生产或研究和开发有关的设施进行实质性资助、建设、扩大或现代化的私营实体、私营实体联合体或公共和私营实体联合体。

同时根据《2022年芯片法》的有关规定，受益实体不仅指受益实体本身，其还应包括接受财政补贴和税收抵免企业的“关联集团（Affiliated Group）”，而对于“关联集团”，根据1986年美国税收法第1504(a)条规定，由一个母公司和一个或多个子公司组成，母公司必须拥有子公司80%以上的股份，并将子公司的财务报表与母公司的财务报表合并。

因此，基于上述规定，在华实体可初步判断其是否落入“受益实体”的范围。

从中国目前的情况来看，很多半导体企业在“先进制程”上的扩张将在短期内受阻，并且也难以通过跨国并购的方式获取相应人才和技术资源，同时这也很大程度上影响着中国芯片国产化进程，使得相关核心技术壁垒在短期内无法取得突破性进步。

面对上述愈发趋严且复杂的形势背景，政府及企业应基于不同的角色予以应对：

（1）加强半导体产业激励措施 近年来，我国为了促进芯片行业的发展成立了一系列国家级芯片基金，对我国半导体行业的发展起到了巨大的推动作用。

我国应继续加大对半导体企业和基金的资金投入，并借鉴欧美的产业刺激路径，调整国家芯片产业发展思路与计划。

（2）重视培养国内人才与引进海归人才 人才是半导体产业发展的核心要素。

《芯片法案》中提到了对人才培训和基础教育的大力支持。

而我国半导体人才短缺问题也十分严重，吸引和留住芯片人才，是确保半导体产业具备长期竞争力重要基础。

（3）重视推动半导体国产化和加强与头部企业合作 美国不断呼吁加强盟国间的协作，欲说服更多国家对半导体相关物项的对华销售施加严格的出口管制，促使供应链转移并采取芯片断供等手段限制中国，对于我国半导体供应链安排来说，短期内各环节的供应强国会对相关政策保持观望态度，长期来看，一旦各国开始在美国投资建厂，无论是技术研发还是人才流动中国都有可能出现脱节，中国半导体产业的长远发展，既需要国产化作支持，也需要与头部企业紧密合作作支撑。

（1）加强法案及政策预警 目前普遍认为《芯片法案》的目标受益企业为半导体领域的头部企业，而中国半导体产业的发展，难以避免会涉及与这类企业的合作发展事项。

目前《芯片法案》针对受益企业违反与美商务部协议的，设置了相应的罚则。

另外受益企业与美国商务部所签署的协议中，可能存在相较法案本身要求更为严苛的条款，因此提请中国企业在与相关企业合作及交易尽调时，对协议具体内容予以审慎关注。

（2）加强对半导体出口管制最新动态的跟踪 美国政府近期不断通过调整出口管制措施、强化出口管制法律及执法行动等来提高对半导体的管制效果，建议相关企业持续关注并获取美国出口管制最新政策动向，包括对与美国存在重大利益竞合领域市场情况、美国出口管制政策重点打击目标等的关注。

（3）关注供应链的安全和稳定 建议企业提前评估供应商和原料采购的本地化替代的可行性，借助专业机构精确判断自身风险，在适度合规的基础上，通过备选供应商、拓展并深化境外头部芯片企业的合作等方式，加强自身供应链安全和稳定。

从维权的视角看开源软件的合规使用

在开源模式下，开源软件的开发者常常有较大的不确定性，而且这些开发者与发起人没有直接联系。

如何判断开源软件的权利主体，变得复杂起来。

在L公司诉F公司侵害计算机软件纠纷案[2]中，L公司将涉案软件V APP的初始软件共计3万余行上传到GitHub网站，附加LGPL3.0许可证（后变更为GPL3.0许可证），以供GitHub网站上的注册用户可参与开发。

具体而言，用户将修改内容上传提交，并向项目发起人发出请求，此时提交的源代码存在用户的分支版本之中，并未直接修改项目发起人的主分支版本。

若发起人认定修改内容，将修改内容用于主分支版本，形成新的主分支版本，相应的提交者成为贡献者。

至起诉时，该软件的贡献者显示有34人。

被告认为，原告仅为开发工作的召集者和开发者之一，该软件显名作者达34人，原告没有提供证据证明这34位作者将著作权转让给其行使，无权主张著作权。

深圳市中院审理认为，GitHub网站显示项目发起人L公司的股东在GitHub上传了V APP的初始源代码，L公司负责开发运营，且涉案软件登记证书载明原告系V APP1.0的著作权人，与GitHub网站上的内容可相互引证。

原告将V APP的初始源代码上传至GitHub网站，后续开源版本系在此基础上迭代演进而来。

此外，被告对涉案软件权属虽不认可，但未提交相反证据。

综上，法院认为现有证据可以证明原告系GitHub网站上开源软件V APP的著作权人之一。

针对L公司提起本案诉讼是否需要GitHub网站上显示的34位贡献者授权，法院认为，原告将V APP的初始版本源代码在GitHub网站上公开发布，系原告主张权利的基础。

其次，发起人对用户提交的源代码进行取舍，对主分支版本的源代码形成起到了决定作用。

再次，贡献者选择在GPL3.0许可证的V APP上传自己的源代码，视为按照GPL3.0许可给发起人及其他用户使用。

最后，开源项目的贡献者往往人数众多、互不相识又身居世界各地，且随着项目修改处于持续增加、变动之中，若要全体一致同意，实则导致维权无从提起。

综上，原告有权提起本案诉讼，无需贡献者的同意或授权。

然而，法院并未讨论涉案软件是否属于合作作品，贡献者是否属于合作作者。

该案中，用户修改源代码上传提交，发起人对修改的源代码审查同意后纳入主分支版本，两者达成合作开发的事实与合意，形成的主分支版本属于合作开发的软件。

根据《计算机软件保护条例》，合作开发的软件著作权由合作开发者书面约定，若无约定的，须区分可分割使用的软件和不可分割使用的软件，确定著作权行使规则。

该案中，涉案APP系一款插件化框架虚拟引擎系统，可能被认定为不可分割使用的软件，其著作权由原告与34位贡献者共同享有。

然而，原告未与贡献者签署书面合同约定著作权归属的情况下，则按照不可分割作品的规则共同行使著作权。

对于合作作者之一对不可分割作品的维权，法院通常有两种处理方式：一是要求所有合作作者共同起诉 （或其他作者出具授权书）；二是追加其他共同著作权人作为原告。

就此，对于不排除可能投入商业化使用的开源项目的主分支版本而言，我们建议，开源项目发起人与贡献者书面约定合作开发的软件的著作权归属。

若约定共同享有著作权的，建议书面就贡献者与发起人之间行使诉讼维权的相关权利进行约定。

此外，若企业基于商业上的考虑，难以履行许可证义务，但仍希望使用开源软件时，可以单独向项目发起人寻求使用许可。

寻求许可时，可以请发起人提供相应的著作权权属证明，例如计算机软件登记证书。

前述案件并未涉及开源项目下基于初始版本形成的分支版本的权利主体。

分支版本是用户基于开源项目初始版本修改衍生形成的版本，与主分支版本的区别在于，主分支版本经过发起人审核同意后纳入初始版本，而分支版本未经发起人审核同意（也可能审核未通过），也没有被发起人纳入初始版本，单独形成分支版本。

分支版本通常属于初始版本的改编作品（或称演绎作品）。

根据著作权法，改编作品的著作权由改编者享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。

由此，分支版本的开发者享有分支版本的著作权。

若企业拟使用分支版本，可以向分支版本的开发者寻求许可。

同时，除非分支版本和初始版本的许可证允许不经许可的分发行为，使用分支版本开展发行出版等商业行为还应取得初始版本作者的许可。

因此，企业在寻求分支版本开发者许可时，可同步确认初始版本的许可证是否允许商业使用的分发行为。

有企业担心自己在他人的开源软件基础上开发的软件，是否享有著作权并能否提起著作权侵权之诉，特别是在没有完全遵守开源许可证前提下进行的开发。

我们认为，即使开发者违反开源软件许可证，这种情形下基于他人开源软件基础上开发的软件属于演绎作品，开发者仍有权就违法改编的软件主张著作权。

只是不同于授权改编的软件享有完全的著作权，法院在考虑违法改编软件的损害赔偿数额时，须排除原作品的部分，仅考虑开发者改编的部分，以及侵权人侵犯改编部分的著作权情况，予以赔偿[3]。

同时，有企业在被起诉侵权时主张，原告的软件含有他人在先开源软件，能否以此主张原告不具有权利基础？实践中，原告和被告可能都使用了在先的第三方开源软件，因此，原告主张软件著作权时，应排除开源软件的部分。

然而，若被诉企业提出前述抗辩时，应根据谁主张谁举证的原则提出相应的证据证明，否则仍按照署名、著作权登记等一般规则确定权利主体。

实践中，在原告软件闭源的情况下，以含有他人在先开源软件主张原告不具有权利基础来抗辩侵权往往会遇到较大的取证难问题。

在违反许可证使用开源软件的情况下，开源软件权利人有权选择提起合同违约之诉或侵权之诉，然而，实践中无论是在我国或者境外司法判决中，以违约的诉由提起诉讼的案件却非常少见。

经过对比分析，这主要是由于相较于侵权之诉，开源软件权利人提起违约之诉存在诸多不利。

以下是根据我国法律，从管辖法院、适用的法律、证明责任以及违约责任承担等方面进行的分析。

就管辖法院和适用法律问题上，开源许可证作为软件权利人选择的著作权许可合同，法律允许当事人约定争议解决条款。

然而，在开放源代码促进会（Open Source Initiative）认证的9个常见开源许可证中，仅Mozilla Public License 2.0规定了争议解决条款。

而该争议解决条款规定，本许可证有关的诉讼由被告主要经营所在地法院管辖，并适用被告主要经营所在地的法律，可谓选择了便于使用人诉讼的约定[4]。

而对于未约定争议解决条款的许可证而言，若出现合同纠纷，则按照一般的合同纠纷争议解决规则确定管辖法院以及适用的法律。

虽然我国《民事诉讼法》《涉外民事关系法律适用法》及相关司法解释对于合同未约定管辖法院和适用法律的情况有所规定，但实践中明确管辖法院和适用法律的过程较为复杂，且存在一定不确定性，这给权利人带来维权上的不便。

由此可见，不同于其他合同中，当事人通常约定对一方或双方有利（或便利的）的管辖法院以及适用的法律，开源软件许可证似乎偏向于便利被告应诉。

开源许可证在出现之初，可能因为技术人员未考虑诉讼事项，因此没有规定争议解决条款。

但是，随着开源软件数十年的发展，开源许可证的参与起草主体早就注意到知识产权争议处理的事项，但仍未在后来的更新版本加入争议解决条款。

对此我们认为，开源许可证如此安排的原因可能出于鼓励来自各地的开发者使用开源软件。

开源软件的生命力在于广泛参与，通过适当限制权利人的合法权益，允许和鼓励大众参与，避免开源软件的使用人因担心被诉而怯于使用开源软件。

在证明责任上，权利人在违约之诉中，须证明权利人与使用人之间存在开源软件使用的合同，且使用人违反合同项下的义务。

实践中，开源软件权利人通常将许可证条款与软件一起发布。

但是，若使用人将许可证删除，仍使用开源软件，实质上违反合同义务。

但此时，权利人可能难以证明其与使用人之间就开源许可证存在合意，尤其当使用人声称其获得开源软件时并未附许可证。

在损失赔偿上，违约责任的损失赔偿额应相当于因违约给开源软件权利人所造成的损失。

然而，开源软件权利人通常免费许可他人使用，可能难以证明因使用人违约遭受了何种经济损失。

而相较于违约责任，侵权责任增加了赔礼道歉、消除影响的责任方式，而且，对故意侵权、情节严重的行为，权利人还可以要求承担惩罚性赔偿。

在损害赔偿上，侵权责任以开源软件权利人的实际损失或侵权人的违法所得计算金额

数字藏品侵权判决看NFT平台的风险

杭州互联网法院就国内首例关于NFT数字藏品的著作权侵权纠纷案件做出一审判决（判决文书号为（2022）浙0192民初1008号，以下简称“首例判决”或“该判决”）。

该案件中所涉及的NFT平台交易模式和实践仅是中国目前众多NFT交易类型和实践中的一种。

因而，该判决中的部分事实认定和法律定性可能不适用于全部NFT数字藏品的交易。

首例判决认为NFT只是一种标记，用于标记数字文件。

著作权法下的作品通过NFT进行交易的为“NFT数字作品”，并成为一个“数字商品”，“数字商品”是交易的对象或客体，其具有财产属性。

判决书原文 NFT，指非同质权益凭证，是用来标记特定数字内容的区块链上的元数据。

……。其与存储在网络中某个位置的某个数字文件具有唯一的且永恒不变的指向性。

NFT本身不具备任何直接转变为画面的数据，不能“观赏”，只是一个抽象的信息记录。

以文学艺术领域的作品通过NFT进行交易的称之为“NFT数字作品”。

因此当一件数字作品复制件以NFT形式存在于交易平台上时，就被特定化为一个具体的“数字商品”，NFT交易实质上是“数字商品”所有权转移，并呈现一定的投资和收藏价值属性。

（判决第18页） “数字商品”是以数据代码形式存在于虚拟空间且具备财产性的现实事物的模拟物，其具有虚拟性、依附性、行使方式的特殊性，但也具有一定的独立性、特定性和支配性。

（判决第18页） 笔者认为，首例判决对于上述基本概念的探讨和区分具有重要意义。

在越来越丰富的NFT数字藏品交易中，“数字作品”仅仅是交易对象的一种（虽然为目前绝大多数的一种）。

著作权法在NFT数字藏品交易中是一项重要的核心法律，但并非唯一适用的法律。

在更多交易场景下，会涉及越来越多的权利类型，例如肖像权、人身权、商标权等。

判决中对“数字商品”内涵的界定较大程度来源于本案中所涉及的数字作品的特性。

在NFT交易场景越来越丰富的情况下，数字商品的内涵和外延还需要不断接受交易实践的检验和校准。

此外，首例判决未讨论“数字商品”是否属于我国《民法典》第127条规定的虚拟财产的范畴。

(二)？判决对NFT交易中涉及的作品“著作权”与《民法典》下的一般财产权益进行了区分和探讨 判决书原文 对于数字作品而言，当其复制件存储于网络空间，通过一个NFT唯一指向而成为一件可流通的商品时，就产生了一项受法律保护的财产权益。

NFT数字作品持有人对其所享有的权利包括排他性占有、使用、处分、收益等。

NFT交易模式本质上属于以数字化内容为交易内容的买卖关系，购买者所获得的是一项财产权益，并非对一项数字财产的使用许可，亦非对一项知识产权的转让或许可授权，NFT数字作品交易对象是作为数字商品的数字作品本身，交易产生的法律效果亦表现为财产权的转移。

由于我国目前关于虚拟财产的具体立法尚处于缺位状态，首例判决仅浅尝辄止地提及数字作品在NFT交易模式下可能具有类似物权的“排他性占有、使用、处分、收益等”权利，未能深入进行探讨。

在具体判决依据方面，也主要是依据著作权法理论进行裁判。


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