数字文创、知识产权、科创属性怎么解？《美国创新与竞争法案》讲解

今天，乐知网律师 给大家分享： 数字文创、知识产权、科创属性怎么解？《美国创新与竞争法案》讲解。

数字文创、知识产权、科创属性怎么解？

数字化文创产业相较于传统文化产业的不同之处在于利用大数据、人工智能等新兴数字技术使文化产业转型升级，实现文化产业的数字化、网络化、智能化。

事实上，从国家到地方的法律法规和政策中都曾经提到过相关概念，例如：

(1) 《“十三五”国家战略性新兴产业发展规划》提出，以数字技术和先进理念推动文化创意与创新设计等产业加快发展，促进文化科技深度融合、相关产业相互渗透。

到2022年，形成文化引领、技术先进、链条完整的数字创意产业发展格局，相关行业产值规模达到8万亿元。

(2) 《文化部关于推动数字文化产业创新发展的指导意见》提出，数字文化产业以文化创意内容为核心，依托数字技术进行创作、生产、传播和服务，呈现技术更迭快、生产数字化、传播网络化、消费个性化等特点，有利于培育新供给、促进新消费。

当前，数字文化产业已成为文化产业发展的重点领域和数字经济的重要组成部分……培育一批具有较强核心竞争力的大型数字文化企业，引导互联网及其他领域龙头企业布局数字文化产业。

(3) 《浙江省数字经济促进条例》第三十条第三款规定，县级以上人民政府及其有关部门应当通过建设数字文化创意产业试验区等方式，推进网络视听、数字影视、数字动漫、网络游戏、数字广告、互动新媒体等数字文化创意产业发展。

(4) 《重庆市数字文化产业园区（基地）创建管理办法》第二条规定，本办法所称“数字文化产业”是指将文本、图片、视频、音频等内容，运用现代化高科技手段整合成新的产品或者为用户提供服务，其内容涉及动漫、游戏、影音和数字化教育等领域以及移动内容、互联网信息服务等方面。

从行业角度来看，目前“数字化文化企业”较为活跃的业务领域主要包括：

1。 数字文创运营 即围绕数字文创作品 / 数字藏品的上下游产业链进行运营的企业。

2。 数字文化旅游 基于文化旅游资源的数字化，互联网平台、AR、VR等技术的综合运用催生文化旅游+科技的新业态。

目前在北京故宫、甘肃敦煌等已逐步开始一些“文化旅游+科技”的尝试，并获得社会的好评。

例如北京故宫博物馆开发的虚拟现实作品《御花园》，利用三维特效真实呈现御花园全貌，结合史料研究创造性还原植物、动物、假山、建筑构成的生态系统，在虚拟现实中再现皇家园林。

3。 数字营销产业 大数据和科技不断发展进步，数字营销越来越成为驱动品牌影响力的重要因素。

大数据驱动的自动化营销/营销云将是最受欢迎的营销技术，AI驱动下的智能营销将会成为未来的趋势，程序化视频广告预计将占中国所有视频广告支出的一半。

近年来，各大视频运营商纷纷建立了自己的程序化视频交易平台。

4。 数字媒体产业 自媒体、短视频、网络直播、网络综艺等新的内容创作模式，人人都是内容创造者以及内容的传播者，因此以互联网短视频平台为代表的新媒体产业者纷纷开始注重从网络渠道企业向数字内容供应商的转变，逐步成为“数字化文化企业”的典型分支。

5。 其他 其他较为典型的“数字化文化企业”可能还包括网络游戏及电竞、动漫及衍生产业等。

值得注意的是，随着数字文创产品（数字藏品）的热度不断上升，动漫及衍生产业，例如动画制作、在线漫画平台、动漫社交、动漫衍生品等，可能会不断引爆国人的关注。

综合上述内容，我们理解“数字化文化企业”主要具备的要素如下：

(1) 企业目的角度：该类企业的建立和存续的目的均为向公众提供文化产品及文化相关产品； (2)？运营业务角度：该类企业将新兴数字技术与传统文化产业深度融合，进行符合数字经济时代受众消费习惯、消费形式的数字形式文创产品的创作、生产、传播和服务； (3)？运营结果层面：该类企业所提供的产品或服务在能够在满足人民群众的精神文化消费需求的同时，促进文化产业经济转型升级和长足发展。

从科创板的审核思路角度来看，知识产权可以分为两大类：非技术类知识产权与技术类知识产权，其中：

(1)？非技术类知识产权：主要包括普通著作权、商标和地理标志。

(2)？技术类知识产权：主要包括专利（发明、实用新型、外观设计）；技术秘密；集成电路布图设计；计算机软件著作权。

从数字藏品产业内较为典型的“数字化文化企业”的业务性质和特点来看，著作权主要涉及美术摄影作品、文字作品、音乐作品和视听作品等，著作权所涉及的权利链条是否清晰、维权是否能够落地、著作权保护等问题最为突出，权益维护方面牵涉最多的是信息网络传播权。

在前述提及的“NFT 侵权第一案”中，法院明确NFT数字作品交易行为受信息网络传播权所控制。

就各种类型的数字藏品而言，知识产权角度重点关注的问题可能包括：

1。 上游授权获取：完整且充分 在数字藏品运营场景中，比较常见的情形是平台邀请艺术家或由艺术家申请入驻平台进行创作，也会对外联合明星等知名人士推出具有特殊收藏价值的数字藏品。

因此，数字藏品往往可能涉及较为复杂的授权链，例如，数字藏品本身的著作权归属于作者而并非运营平台。

在实现作者的原始作品到数字藏品之间的“转换”这一过程中，通常可能涉及发行权、复制权、修改权、改编权、表演权、广播权以及信息网络传播权等众多著作权项下的权利；倘若原始作品本身涉及相关商业标识或人物，其可能还涉及商标权、肖像权、声音权、姓名权以及其他必需的相关权利；倘若数字藏品本身的组成元素较为复杂，各项元素所对应的权利可能还来自于不同的主体，既有可能存在原始权利人，也有可能存在授权链环节通过授权形式获得相应权益的版权方。

(1) 原始权利无瑕疵：发行人针对原始权利的授权进行全面的陈述和保证。

在涉及职务作品等特殊情形的情况下，还需要对此进行特别的澄清； (2) 授权范围明确：发行人亦应当对于授予运营平台和技术提供方的授权范围进行明确，即明确授予了平台运营方/技术服务方与数字藏品的发放和运营相关的发行权、复制权、修改权、改编权、表演权、广播权、信息网络传播权等著作权权项以及注册商标专用权、肖像权（包括声音权益）、姓名权等全部必需的相关权利； (3) 授权活动明晰：从明确的角度看，还可以就具体的授权活动进行明晰，例如通过指定链、运营平台和/或应用场景生成、展示、流转和推广数字文创作品等。

2。 下游运营交易：哪些动？哪些不动？ 尽管NFT艺术品和原艺术品在艺术品内容和价值角度有着相同的“基因”，拥有NFT所对应的权益，并不代表其拥有原艺术品的所有权，也不代表其拥有原艺术品所所对应的著作权。

从这一角度，NFT艺术品和原艺术品各自的形成过程可能更类似于“异卵双生”：尽管基因型较为类似但却分别独立生长。

具体到实际的交易环境中，与此相关的诸多问题如：

(1) 在美术、摄影作品展览权随原件转移的情况下，运营平台在网站展示已售出数字藏品的权利是否会受到影响？ (2) 对于拥有数字藏品完整著作权的项目方自建平台模式下，数字藏品构成平台的核心资产，如何确保数字藏品交易的过程中“产权动，而知识产权不动”？以BAYC为例，需要对购买者购买每只猿猴时所获得的权益范围进行明确的约定才能够保证核心知识产权始终留在平台。

3。 二级市场流转：权利能否用尽？ 传统著作权可能会适用“权利用尽原则”（又称“首次销售原则”），即作品经著作权人同意，一经首次合法销售，作品的再次流转将不受著作权人的控制，也就是说合法取得了作品原件或复制件的所有人可以不受限制地再次销售。

这一原则也与传统著作权载体的不可追溯性相吻合。

但是在数字藏品领域，数字藏品本身的一个重大特点就在于链上可追溯性和永久保存性，任何二次交易均会不可篡改地记录在区块链凭证上，这就便利了数字化文化企业对数字藏品的追踪，并就此享受后续收益。

《美国创新与竞争法案》讲解

《美国创新与竞争法案》 如USICA最终通过，根据其相关条款，将授权美国政府在未来5年内投入千亿级规模的美元资金从总体上增强美国科技，包括用于支持国家科学基金会、商务部、能源部、航天局研发能源相关供应链关键技术和美国宇航局的载人着陆系统计划，以及紧急划拨520亿美元用于落实美国2022财年国防授权法案中的芯片法案以及有关芯片生产及其他关键行业的相关项目，这可能对新形势的国际贸易和供应链格局带来深远的影响。

一、知识产权 （一）海外人才引进与技术交流风险持续走高 《无尽前沿法案》第2303节规定，禁止美国联邦科学机构的任何人员，包括独立承包人(independent contractors)、造访科学工程师、教育工作者等，参加任何外国政府的人才引进计划。

同时，如果相关项目的首席研究员、联合首席研究员、奖金申请人参与了包括中国在内的外国政府人才引进计划，则不得向该些项目发放奖金。

如USICA正式生效，中国企业开展海外人才引进、技术交流活动的法律风险和审慎义务将达到前所未有的高度。

如若处理不当，则不仅是无法达成引进人才的目的，更是有可能导致牢狱之灾或是触发一系列的处罚后果。

（二）部分知识产权交易将受限制 根据《无尽前沿法案》第2115节，由NSF或是经由《无尽前沿法案》授权取得资金的项目所研发产生的所有知识产权都不得向某些特定外国主体转移。

二、出口管制 （一）加强针对交换项目(Exchange Program)的出口管制 《国土安全和政府事务委员会相关条款》第4495节加强了针对外国研究者和科学家交换项目的出口管制要求，包括：

要求项目主办者(the sponsor)向国务院证明， 其向交换学者提供技术或数据时不需要取得出口许可证的，或 虽然需要取得许可证，但是项目主办者可以确保在取得许可证之前不会让交换学者获得相关技术或数据的访问权限； （二）加强基于犯罪控制(crime control)事由的出口管制 根据《2022年迎接中国挑战法案》第5211节，美国将重新评估应当基于犯罪控制(crime control)而受控的物项范围，包括用于面部识别、声音识别、生物识别、DNA测序等用途的物项。

而目前根据美国《出口管理条例》(Export Administration Regulation， “EAR”)第738节及相关附录的要求，纳入犯罪控制1类(column 1)和3类(column 3)的物项出口至中国均需要取得出口许可证。

若后续EAR基于USICA而修改因犯罪控制而受控的物项范围，特别是将生物识别、面部识别等和AI及个人数据采集和保护相关的设备、技术和软件列入管控清单，对于目前诸多在美国设有相关研发机构、雇佣相关研发人员的中国AI和TMT企业而言，今后相关技术的跨境传输和分享将会成为严峻的挑战。

最高人民法院知识产权法庭首例确认不侵权案讲解

一审法院苏州中院认为，本案不符合确认不侵权之诉的本案当事人之间的专利侵权纠纷已经进入了法定的纠纷解决程序，通过该行政程序完全可以确定是否构成侵权，因此萨驰公司向知识产权局的行政投诉不构成专利法意义上的“侵权警告”。

如若权利人在合理期限内撤回了警告，或提起了诉讼，则被警告人或利害关系人已从不确定状态中解救，无需再通过确认不侵权之诉来解决当事人之间的纷争。

“提起诉讼”的时点应为权利人主张权利提起诉讼的时间，而非法院受理的时间。

二审法院最高人民法院亦认为，本案确认不侵权之诉不符合《专利法司法解释》规定的相应受理条件，遂驳回上诉，维持原裁定。

虽然最高院支持了一审法院对“提起诉讼”时点（即焦点问题二）的认定，但是在焦点问题一，即权利人向专利机关的行政投诉是否构成“侵权警告”的问题上，其否认了一审法院观点。

理由如下：

首先，本案中萨驰公司向专利行政部门提起处理专利侵权纠纷的请求，虽然该行政处理程序的相对方为被控侵权产品的使用者固铂公司，但该产品的制造者VMI公司必然认识到其所生产、销售的设备可能受到侵权指控。

一旦纠纷处理机关认定构成侵权，其设备市场必然受到影响。

因此，本案中行政处理程序对VMI公司经营的影响是客观存在的。

其次，萨驰公司提起行政投诉的被请求人仅为设备使用者固铂公司，而制造者VMI公司并非被请求人，VMI公司没有参与到该行政处理程序中的机会，无法在该行政处理程序中主张相应权利。

对于VMI公司而言，其所制造、销售的被控侵权产品是否会被专利行政部门认定构成侵权，已经处于一种不确定的状态，其产品销售市场可能因此受到影响，并且其权益在相应行政处理程序中无法得到保障。

最后，VMI公司提起本案确认不侵害专利权之诉的目的，在于尽快通过司法程序确认其生产、销售的被控侵权产品未落入萨驰公司涉案专利权的保护范围，从而自可能面临侵权指控的不确定状态中解脱出来并稳定其相应市场。

无论如何，尽快确定被控侵权产品是否落入萨驰公司涉案专利权的保护范围，既符合本案涉案各方的利益，也有利于节约行政和司法资源。

本案中权利人请求专利行政部门处理专利侵权纠纷，其处理结果可能直接影响未作为被请求人的VMI公司的利益，可认为其已受到侵权警告。

因此，本案中对于VMI公司而言，应将萨驰公司提起的专利侵权纠纷处理请求认定为属于《专利法司法解 释》第18条所称的侵权警告。

（一）在现行专利权司法、行政双轨制保护下，行政投诉不应构成专利法意义上的“侵权警告”本案的核心法条，《专利法司法解释》第18条规定：“权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。

”据此，专利确认不侵权之诉的受理要件有三：

1。 权利人向他人发出侵权警告； 2。 被警告人或利害关系人书面催告； 3。 权利人未在合理期限内撤回警告或提起诉讼。

法院在决定是否受理确认不侵犯专利权诉讼时，须遵循“警告→催告→怠于行使诉权→提起确认之诉”的逻辑规则。

因此，判断本案是否存在“侵权警告”，成为是否需要进一步判断其他要件的前置问题。

如果连“侵权警告”都不存在，则根本无需进入“催告”和“怠于行使权利”的认定环节，法院已经足以据此驳回起诉。

简言之，法院对于“侵权警告”的认定至关重要，决定着其他要件是否有必要继续审理下去。

“萨驰案”的案情有三大特殊之处，第一个特殊性恰恰在于，权利人萨驰公司从未向本案中任何当事人发出过警告性函文。

这使得法院不得不考虑将其他形式的侵权主张认定为“侵权警告”。

笔者认为，虽然最高院以往创新过众多知识产权规则，这些规则符合经验和逻辑，富有生命力，但是这一次将权利人直接提起专利行政投诉的行为纳入专利法意义上的“侵权警告”，诚然值得商榷。

（二）认定构成侵权警告缺乏立法依据我国（大陆地区）法律法规并未规定“侵权警告”的内涵。

理论界对专利侵权警告的形式要件已经充分探讨，例如“向法院起诉后又主动撤诉”等形式是否属于侵权警告范畴，虽存在争议，但迄今为止没有任何一种观点认为“向专利行政部门请求解决侵权纠纷”可以构成专利法意义上的“侵权警告”。

（三）认定构成侵权警告缺乏司法先例 “萨驰案”不仅是最高院知识产权法庭成立以来的首例专利确认不侵权案件，也是我国首例认定向知识产权主管部门行政投诉构成侵权警告的知识产权案件。

此前，我国法院不止一次地否认行政投诉构成知识产权侵权警告。

在深圳市佰利营销服务有限公司（“佰利公司”）等与苹果电脑贸易（上海）有限公司（“苹果公司”）行政纠纷上诉案（（2022）京行终2606号）中，上诉人佰利公司系涉案外观设计专利权人，其认为北京中复电讯设备有限责任公司及其工体东路电讯商场（“中复公司”）许诺销售、销售iPhone6和iPhone6 Plus两款手机的行为侵犯其涉案专利权，向北京市知识产权局（“北知局”）提出处理请求。

立案后，涉案手机产品的制造者苹果公司向北知局提交了《申请参加审理请求书》，以其与该案的处理结果存在利害关系为由，请求作为第三人参加审理。

随后，北知局追加苹果公司为共同被请求人，而非第三人。

在北知局作出不利于苹果公司的京知执字2022854-16号处理决定后，苹果公司与中复公司向北京知识产权法院提起行政诉讼（（2022）京73行初2648号），请求撤销该决定；同时提起民事诉讼，请求确认涉案手机产品不侵犯专利权。

北京知识产权法院认为，苹果公司如上述同时提出行政、民事诉讼，符合《行政诉讼法》第61条第1款的规定，法院可以一并审理。

二审法院北京市高级人民法院纠正了一审法院的观点，认为该民事诉讼至少应符合专利确认不侵权之诉的受理条件。

北京高院指出，没有证据证明权利人佰利公司向包括苹果公司以及涉案手机产品的经销商等他人发出过侵权警告，因此该案不符合《专利法司法解释》第18条的规定，不具备受理条件。

可见，北京高院并不认为佰利公司提起的行政投诉属于专利法意义上的“侵权警告”。

（四）认定构成侵权警告缺乏合理解释 法院将专利行政纠纷处理请求解释为司法解释规定的“侵权警告”，会引起一系列不妥之处。

首先，如此解释会将合法维权行为同权利滥用行为相混淆。

在我国，专利侵权纠纷该寻求何种方法解决不是由司法解释确立的，而是法律作出了安排。

《专利法》第60条：“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。

”明确给出专利侵权纠纷的三种解决路径：私人协商、行政处理和司法诉讼，其中行政和司法两大纠纷解决机制也被称为专利保护的“双轨制”。

权利人根据该条请求专利行政部门进行保护，启动行政处理程序，是法定的行使正当权利的维权行为。

正如上述我国台湾地区《警告函案件之处理原则》的规定和“万隆案”审理法院的裁判理由，合法维权行为具有充分的正当性，应与权利滥用行为相分野。

其次，如此解释会引起《专利法》中部分条款失去意义。

《专利法》第60条后半段规定：“管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉。

”据此，在专利行政保护程序结束后，被请求人享有以提起行政诉讼的方式对行政处理结果进行救济的法定权利。

此时法律已经将司法程序作为终局救济，若贸然将行政投诉理解为同样能够启动司法诉讼的“侵权警告”，势必导致无人耐心地等待处理结果而选择提前进入司法途径。

如此一来，既架空了《专利法》第60条后半段，也浪费了行政和司法资源。

再次，如此解释会引起不同位阶法律渊源之间的冲突。

《专利法》第60条赋予权利人自行提起行政投诉的法定正当权利，并赋予特定行政部门对专利侵权纠纷的受理权。

这里的“法”是全国人大制定的法律位阶的法。

《专利法司法解释》位阶低于法律，其效力范围不得超越法律，超越部分会因此无效。

“侵权警告”系司法解释中的规范，将行政投诉解释为“侵权警告”将引起司法诉讼与行政处理并行，与《专利法》第60条相违背。

最高院作出的判决虽不具有普遍约束力，但对全国各法院的审判活动具有极强的指导性和参照性，若全国司法审判都在本案指导下作如此解释，广泛实践下《专利法司法解释》第18条确立的专利确认不侵权之诉的受理规则可能因明显违反法律而无效。

这样的严重后果将影响司法解释的权威性，是值得高度注意的。

（五）认定构成侵权警告缺乏程序性上的必要性 “萨驰案”的第三个特殊性在于：只有使用者固铂公司被行政投诉，该行政处理程序对VMI公司经营的影响是客观存在的。

最高院在二审裁决中也十分敏锐地指出了这一点。

本案由此抽象出这样一个假想例、两个问题：专利权人A选择行政保护途径维权。

B是被控侵权产品的使用者，C是生产者。

现在A只向行政机关控诉B侵权。

问题1：A对B提出的行政投诉是否构成对C的“侵权警告”？问题2：在行政机关纠纷处理过程中，C如何维护自己的权益？ 该假想例的难点在于A启动的是行政保护程序，如果一开始启动的就是诉讼程序，上述问题都会被《民事诉讼法》中成熟的第三人制度迎刃而解。

当A起诉B侵犯其专利权，C作为直接利害关系人可以有独立请求权的第三人身份申请参加诉讼，无须提起确认不侵权之诉，更不用作“侵权警告”的复杂认定，还能充分行使抗辩权等诉权。

对于受侵权认定结果影响最大的制造、销售者而言，无疑是最理想的情形。

二审法院也许正是基于司法制度的优越性，出于保障利害关系人尽快脱离不安状态的考量，认定“片面的行政投诉”对于VMI公司构成“侵权警告”。

（当然，此时并发的问题是固铂公司并无不确定状态，其作为共同原告的根据何在？）对此需要指出的是，民事诉讼中的第三人制度之所以能绕过侵权警告的认定难题，正是因为存在允许利害关系人直接加入侵权诉讼程序的机制。

换言之，在已经启动专利行政程序的情况下，只要有一种途径能够使C这样未被投诉的利害关系人进入行政程序中，就无须强行认定“片面的行政投诉”构成“侵权警告”，也能达到消除案外利害关系人不安状态的效果。

二审法院北京高院持不同观点，认为行政机关进行民事侵权调处中享有一定的行政裁量权，北知局将苹果公司追加为第三人或共同被请求人，是北知局行使行政裁量权的体现，未违反法定程序，也未损害其他当事人的实体权利或程序权利。

可见，两级法院非但没有否认利害关系人可以申请加入行政程序当中，更是直接讨论利害关系人是以第三人还是共同被请求人身份加入的具体问题。


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