涉平行进口商标侵权纠纷案讲解，开源生态下企业如何搭建属于自己的朋友圈？

今天，乐知网律师 给大家分享：涉平行进口商标侵权及不正当竞争纠纷案讲解，开源生态下企业如何搭建属于自己的朋友圈？

涉平行进口商标侵权及不正当竞争纠纷案讲解

平行进口通常指“未经知识产权权利人的同意，将国外合法生产的产品进口到国内”的行为。

中国司法实践中对该行为的合法性尚无相关明确规定。

在该案中，广州市南沙区人民法院及广州知识产权法院均认为，在平行进口的产品系在国外合法生产的正品的情况下，平行进口行为并不构成商标侵权及不正当竞争。

两审法院的观点概述如下：

商标的功能在于其识别功能，即区分商品或服务来源，以及质量保障功能，即商标向消费者传递的信息为使用相同商标的商品或服务具有同样质量。

在平行进口的产品和国内经销的产品在标识附着情况、产品性状等方面均不存在差异，平行进口商没有改变产品的性状和与之附着的商标标识，亦没有对产品进行分拆、变造、破坏的情况下，平行进口行为未切断商品和商标权人之间的联系，商标的识别功能未被破坏。

就商标的质量保障功能而言，需判断平行进口的产品与国内经销的产品是否具有同样的质量。

该“具有同样质量”之检验法应为平行进口产品和国内销售产品之间的质量是否存在实质性差异，二者是否能完全相互替代。

具体而言，可从二者的标识附着情况、产品性状、质量等级等要素考虑。

最后，从商标权利用尽原则的适用角度看，若商品来源于商标权人，商标权人已经从“第一次”销售中实现了商标的商业价值，则不应再赋予其阻止他人进行“二次”销售的权利。

原告主张构成不正当竞争行为的事实依据与商标侵权所依据的事实基础一致。

反不正当竞争法是对其他法律规范的兜底和补充，在知识产权专门法可以适用解决纠纷时，应以其他法律为先。

我国反不正当竞争法追求的目标是公共利益、经营者利益、消费者利益三者利益之间的协调和均衡，而并非某一利益的最大化。

在适用上述法律时，应遵循宽容谦抑、审慎介入的理念，鼓励公平竞争，促进市场良性发展。

从保护商标权的角度来看，商标作为一种区分商业主体的标识，其为法律所认可和保护的并非标识本身，而是标识与商业主体之间唯一的、确定的指向关系。

平行进口行为既未损害涉案商标的识别功能，也未损害涉案商标的质量保证功能，更未损害涉案商标的承载商誉功能。

从保障消费者利益的角度来看。

商标权根本目的是建立和巩固商品与消费者的特定联系。

在平行进口产品标识真实、明确、产品合法来源于商标权人，产品质量有保障的情况下，一般不会损害消费者权益，反而会因产品类型增多而丰富消费者选择，激发市场竞争活力，长远来看会使消费者获益。

从促进市场经济发展的角度来看，商标法所能给予商标权的保护，是通过打击侵权行为营造公平竞争的市场经济秩序，而不是通过赋予商标权人垄断性权利而限制自由竞争。

在商标权人已经通过销售实现经济利益的前提下，平行进口对商标权人造成的损害有限，不宜在产品后续流通环节赋予商标权人更多的垄断利益。

广州知识产权法院亦认为平行进口行为并未违反诚实信用原则及公认的商业道德。

其从平行进口形成的根源、平行进口商的合理注意义务、平行进口商行为的正当性、消费者权益保护以及国内权利人利益受损情况等方面对平行进口行为进行了分析，最终认为平行进口行为不构成不正当竞争。

开源生态下企业如何搭建属于自己的朋友圈？

原本最早仅适用于软件的开源模式延伸到了开源硬件、专利开放、开源产业互联网等诸多领域。

其中，开源硬件延伸着开源软件的理念，已经成为新的信息和通信技术行业（ITC）商业运营趋势，其与开源软件的结合也是国内众多企业正在逐步探索的路径。

对于一般开发类企业而言，使用开源需保证自己的开源使用合规，这一点笔者之前在文章《从维权的视角审视开源软件的合规使用》已有较为深入的讨论，对于具体许可证规则，以及合规使用的管控方式也都有所介绍；此外，越来越多大型企业开始尝试通过建设开源生态以构建自己的朋友圈，打破传统知识产权的壁垒，促进技术共享。

但是在开源过程中，各大企业存在不同的商业模式，本文便致力于介绍与讨论后者。

行业青睐开源是因为开源可以大幅节约软件和硬件的研发成本。

这也是为何主打开源的RISC-V问世以来，开源开放更被认为是芯片领域的一种新趋势。

同时，采用开源标准或者技术，有利于上下游厂商业务对接和集成。

然而，对于软件和半导体行业而言，开源制度也存在着自身的缺陷，这使得实践中的企业在制定开源方案上存在一定顾虑。

第一，缺乏技术支持。

相比专有软件，大多数开源软件都没有同等级别的支持，当一个企业选择使用开源软件后，面对自身对软件存在的问题需要进行自行处理；而当一个企业开源自己项目产生问题后，也可能会遇到使用者的纠缠。

第二，开源技术的提供者不会做出质量保证。

开源意味着提供者将代码或技术一定范围内公开，如此便将软件或硬件中存在的问题悉数交予使用者自行解决，开源技术提供者相对于封闭技术提供者而言，更不会做出质量保证。

第三，开源技术的使用者存在专利侵权的威胁。

开源技术中可能包含诸多专利，开源技术的使用者如若未得到专利权人的许可，可能就会被指控专利侵权。

技术提供者也可能因为开源协议的约定而遭受使用者的追偿。

第四，开源许可证存在不兼容的可能性。

当企业前后使用两个开源软件时，倘若两个开源许可证存在冲突而无法兼容，则企业可能面临知识产权风险。

开源软件的关键在于用户在遵循一定的开源许可证的前提下，免费使用软件源代码。

开源社区让所有的开发者团结协作，提供的开源软件可供用户自由获得、自由修改、自由复制、自由发行。

而免费使用与商业化其实并不矛盾。

开源软件增加了软件市场的竞争程度，同时企业也可以通过开源软件及其衍生软件向用户提供服务和支持，从而获得商业利益，反过来进一步促进开源软件本身的推广和普及。

目前开源软件企业形成了以下几种主要的商业模式。

(1) 双重许可模式（Dual licensing），即企业同时发行“社区版”和“企业版”两种形式的软件。

社区版和企业版软件分别适用不同的许可证，企业通过授权企业版，来资助免费开源的社区版的持续开发。

在这种模式下，客户一开始可能被免费的社区版产品所吸引。

当客户想要将开源软件嵌入到自己的商业应用程序，或在开源软件源代码的基础上进行改进和分发，但又不希望受到GPL协议的约束，也不想公开其修改后版本的源代码，就会希望从企业处获得企业版商业许可，从而将自己的代码闭源。

(2)？开放核心模式（Open-Core），即软件产品的核心代码免费，但企业可在开源软件产品上销售专有的、可选择的工具或功能包，以满足客户在部署过程中的各种需求，再将销售专有软件的部分利润重新投入到开源技术设施建设之中。

例如，由Apache软件基金会开发的开源流处理平台Kafka则是将核心功能完全开源，但是以授权形式提供额外的性能监控或者数据分析的功能。

(3)？再许可专有化模式（Re-licensing under a proprietary license）。

在这种模式下，一些开源社区的开发者提供了一款应用了宽松的开源许可证的开源软件，允许再次许可闭源（比如BSD许可证允许使用者修改和重新发布代码，也允许使用或在BSD代码上开发商业软件发布和销售）。

公司将自身的专有软件与前述宽松许可证下的开源软件进行组合开发，形成一款新的软件产品，在不提供源代码的情况下以专有许可证销售组合后的软件产品，构建出自己的闭源生态。

伴随代码开源一起发展的是专利开放许可。

软件开源的许可证往往存在专利限制，如前所述，开源技术本身除了代码以外还可能包括诸多专利，开源技术的使用者如若未得到专利权人的许可，依然可能面临专利侵权的指控。

我国新修订的《专利法》中增加了开放许可的相关条款，专利权人可以据此通过专利授权部门公告作出声明，表明凡是希望实施其专利的人，均可通过支付规定的许可费来获得实施该专利的许可。

专利开放许可不仅愈发受到各大企业的重视，而且在商业市场中逐渐与开源软件相交织，形成新兴前沿的商业模式。

例如，一些平台伴随着的开源开放，相关的专利也许可给开源平台的开发者和合作伙伴。

而为了在自己的朋友圈内降低专利许可成本、增强合作，不少企业又会选择专利池或专利联盟的方式进行专利的部分开放许可。

最初专利池兴起时旨在消除专利障碍与专利的恶意不合作，常常伴随着政府干预，但现如今专利池已然是许多大企业自主选择的商业模式，伴随着开源软件一起，通过汇集一系列的专利+技术，不仅能整合互补技术、减少交易成本，而且还能清除专利阻碍、避免侵权诉讼，甚至促进技术传播。

此外，与仅面向特定主体开放的专利联盟不同的是，现如今还渐渐地出现了完全的硬件技术开源，譬如完全开源的RISC-V正是半导体开源的代表性成果。

RISC-V采用宽松的BSD开源协议，架构可自由创新，允许企业添加自有指令集拓展且不必开放共享，这样不仅在成本上打出优势，而且其灵活特性可以更好地满足新兴市场应用场景差异化诉求，更有利于实现差异化发展。

基于开源软件与硬件明显能够提供更好的可视性和控制性，加上开源的硬件基础架构对软件的持续集成和开发至关重要，因此众多企业在软件与硬件的协同道路上积极探索，不仅重视开源软件，对硬件同样逐渐给予了越来越多的开源关注。

在硬件开源的同时如何保护自己的相关专利、如何在此基础上建立属于自己朋友圈的专利联盟等已然成为相关企业较为关心的话题。

开源是兼具最低进入成本和最大离开成本的技术研发模式。

在过去30年中，专利和商业秘密保护制度曾经帮助很多企业在全球化中获益，其中尤其是标准必要专利的威力最大。

标准虽然不是专利，但对于企业来说，使用标准就是融入标准所在的行业。

开源生态的建立与维护也涉及行业及产品标准、人才和话语权的争夺。

开源可以迅速推广产品与技术，培育潜在用户，一旦自己的产品被诸多工程师或上下游供应商使用，将很可能成为行业内默认标准，领导细分领域进一步发展。

而其他同业竞争者的产品或标准将面临被市场淘汰的风险，即使其他竞争者想要追随前者采用新的标准，也将面临巨大的迁移成本。

开源技术表面上是无门槛的全面开放，但可以预见，开源技术所带来的行业融入与技术全球化，使得开源生态将成为新主流。

对于大部分软件和半导体行业的企业来说，开源的第一步是自身主导的“中心化”白盒商业许可，从“中心化”的朋友圈开源到“去中心化”的完全开源。

对于考虑搭建自己开源朋友圈的企业，我们建议考虑以下几方面：

(1)？认清开源的初衷。

大部分企业在最开始决定开源时，无疑并非都是慈善家，虽然并非要在一开始时就完全确定采用何种开源商业模式，但应该结合产品、客户、行业需求，考虑自己开源的初心。

作为开源生态的构建者，企业初期需要吸引流量，让每一个访问者驻足于此，成为开发者反馈社区。

因此企业可以考虑在有限范围内开源：比如部分技术开源部分闭源，或者采用会员制。

如果在开源代码中免费提供了某个特性，最好一直将该特性保持为开源，处理好开源和商业化的关系，避免在开发者社区中产生矛盾。

(2)？制定合适的开源规则。

开源规则直接决定开源生态下技术积累和衍生潜力。

市面上有很多开源许可证模式，但大部分不一定适合中国企业，特别是追求一定商业利益的企业。

借鉴现有的开源模式，创建适合自身的开源规则未尝不是一条可以考虑的路线。

如果要选择现有的开源协议，则要考虑开源协议的“传染性”与后续二次开发的需求，以及不同许可证模式之间的兼容性问题。

不过开源协议的创新颇有难度，其中如何保护企业利益则是一个长期存在的课题。

例如，有的企业为了维护自身利益而对开源协议下设置禁止商业竞争的条款，以避免在开源后自己的竞争优势受到削弱。

但是具有共生关系的企业之间一般难以采用该条款。

更何况，开源实质上是多方利益权衡的结果，倘若一开始便禁止商业竞争，可能很难吸引其他企业参与自己的开源生态建设。

(3)？社区建设与运营。

如果说开源规则决定了多少人愿意加入，那么社区建设和运营决定了多少人愿意留下来。

社区运营规则是生态圈搭建，健康的运营规则决定开发者能否真正地留下来并将自己的创作回馈社区。

目前国内的开源生态主要为跨企业合作，由企业决策层之间达成开源合作，自上而下推动工程师参与开源建设。

这种模式一方面可以降低研发成本、综合利用技术优势，另一方面可以各自划分经营领域，避免在细分领域零和博弈。

近几年国内各互联网公司相继设立开源办公室（Open Source Program Office，简称 OSPO），为企业的开源发展提供更好的支持，并鼓励员工参与开源社群建设。

但是，能够持续发展的开源社区不是靠主办者或者个别技术专家的贡献，而是靠群策群力，而群策群力的基础是有稳固和持续的社区建设和运营投入，最重要的还是吸引外部参与，推进技术和行业的长期进步。

按需认定原则下的“同类认驰”：商标侵权及不正当竞争纠纷案讲解

驰名商标制度是商标法的一项重要制度，与一般商标的普通保护相比，驰名商标在保护力度上所体现的是一种强保护，具体表现为：可以跨商品或服务类别进行保护（区别于一般商标保护限于相同或类似商品）、延长保护（在商标授权确权案件中，因恶意申请商标侵害驰名商标权利时，对争议商标提起无效宣告申请不受五年时间限制）以及在被侵权时可获得高额度的赔偿等方面。

相应地，在司法实践中，对商标是否驰名的审查标准也比较严格，在体现商标知名度的证据方面提出了更高的要求，包括推广宣传的时间、范围、市场占有率、受保护的纪录以及其他能够体现商标知名程度的证据等，都有别于一般商标。

商标被认定为驰名商标，按照商标法的规定，只是一个事实状态的认定，并不是一个荣誉或称号，也不得用于市场宣传或推广。

但由于该事实系经过司法程序或行政程序确认，足以在一定程度上证明该商标的显著性较强或知名度很高，并可为企业带来商誉上的加持，提高企业的市场竞争优势。

因而，在实践中，相当多的企业在其商标遭遇侵权纠纷时，都有主张商标驰名的内在动力和实际需求。

我国的驰名商标保护制度，在法律渊源上主要表现为以现行《商标法》第十三条为核心的一系列法律条款，以及最高人民法院的司法解释、行政主管机关的部门规章中的相关条款等共同组成的规范性文件的集合。

长期以来，我国法院在商标民事纠纷案件以及商标授权确权行政案件的审理过程中，所做出的大量涉及驰名商标的判决，法律依据实际上主要是现行《商标法》第十三条第三款，该款规定“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。

”该款规定主要体现的是对驰名商标进行跨类保护的原则。

法律的规定及众多的司法判例，似乎传达出这样的信息，即已注册商标请求认驰的唯一适用场合，只能在不相同不类似的商品类别发挥作用。

那么，在商标侵权案件以及商标授权确权类案件中，所涉商品或服务类别相同或者类似时，主张权利的一方要求确认其商标驰名时，能否获得法院支持呢？ 对此，我国现行《商标法》第十三条第二款只是规定了“他人未在中国注册的驰名商标”在遭遇“复制、摹仿或者翻译”等情形时，可依据该款规定请求人民法院或商标授权确权行政机关的保护，其前提是主张权利的商标系未注册商标。

现行《商标法》第十三条第二款、第三款之间就形成了一个空白地带，即已注册商标能否在相同或类似商品类别上主张驰名？《商标法》本身并无明确规定。

在“约翰迪尔”商标侵权及不正当竞争案件以及其他的商标行政诉讼案件中，法院给出了肯定的答案，即在一定的情形下，根据当事人的请求，法院或者商标授权确权审查机关可以在相同或类似商品上，认定作为权利基础的商标为驰名商标。

一、基本案情 当事人：

一审原告（二审被上诉人）：

迪尔公司； 约翰迪尔（中国）投资有限公司（以下简称约翰迪尔中国公司）。

一审被告（二审上诉人）： 约翰迪尔（北京）农业机械有限公司（简称约翰迪尔北京公司）； 约翰迪尔（丹东）石油化工有限公司（简称约翰迪尔丹东公司）； 兰西佳联迪尔油脂化工有限公司（简称兰西佳联迪尔公司）。

案由：

侵害商标权及不正当竞争纠纷迪尔公司、约翰迪尔中国公司拥有第G910051号图形商标（核定使用商品为第4类工业用油及油脂等。

注：因核定具体商品较多，为节约篇幅，每个商标仅列其代表性商品，下同。

）、第8380174号“HYGARD”商标（核定使用商品为第4类工业用油等）、第8380176号“PLUS-50”商标（核定使用商品为第4类工业用油等）、第206346号“JOHNDEERE”商标（核定使用商品为第7类：农业机械等）、第7879578号“约翰。迪尔”商标（核定使用商品为第7类农业机械及其他工业、制造业机器及设备、元件等）、第1253470号“JDL约翰·迪尔佳联”商标（核定使用商品为第7类农业机械等）、第206347号“JOHNDEERE”商标（核定使用商品为第12类农用拖拉机等）等注册商标的专用权。

迪尔公司、约翰迪尔中国公司对第206346号“JOHNDEERE”商标、第7879578号“约翰。迪尔”商标、第206347号“JOHNDEERE”商标进行了长期持续的使用，并有大量证据证明这些商标具备很高的市场知名度，这些证据包括相关的广告宣传发票、广告服务协议、经销商协议、销售发票、财务报表、审计报告以及在中国进行的公益活动、展览会、论坛、研讨会及庆典活动、领导会见活动照片等等，迪尔公司、约翰迪尔中国公司请求法院认定这三个商标为驰名商标。

约翰迪尔北京公司、约翰迪尔丹东公司和兰西佳联迪尔公司在其生产、销售及宣传推广的增压发动机纯正油等商品上使用了与迪尔公司、约翰迪尔中国公司第G910051号图形商标，在其生产、销售及推广的工业用油等商品上使用了与迪尔公司、约翰迪尔中国公司享有注册商标专用权的“HY-GARD”及“PLUS-50”相同或近似的商标。

约翰迪尔北京公司、约翰迪尔丹东公司和兰西佳联迪尔公司在其生产、销售及推广的工业用油等商品上使用了“JOHNDEERE”、“约翰迪尔”、“约翰迪尔金鹿”、“约翰迪尔强鹿”、“约翰迪尔银鹿 CF-4 SAE 15W-40”、 “约翰迪尔银鹿”等商标。

兰西佳联迪尔公司还在第4类工业用油等商品上申请了第11750705号“佳联迪尔”商标并获准注册。

约翰迪尔北京公司、约翰迪尔丹东公司和兰西佳联迪尔公司在其生产、销售及推广的油品上及相关网站上突出使用了“佳联迪尔”商标。

迪尔公司和约翰迪尔中国公司认为三被告的行为侵害了其商标专用权并已构成不正当竞争，向一审法院提出了判令约翰迪尔北京公司、约翰迪尔丹东公司和兰西佳联迪尔公司立即停止商标侵权行为；变更企业名称；停止使用johndeerexj。com、deersh。com域名；停止虚假宣传、诋毁原告商誉等不正当竞争行为；在相关媒体公开发布声明，消除影响以及赔偿经济损失及支出的合理费用共计五百三十六万元等诉讼请求。

一审法院在认定兰西佳联迪尔公司注册的第11750705号“佳联迪尔”商标所核准使用的第4类工业用油等商品，与迪尔公司注册的第206346号“JOHNDEERE”商标、第7879578号“约翰。迪尔”商标、第206347号“JOHNDEERE”所核准使用的第7类农业机械等商品及第12类拖拉机等商品已构成类似商品的前提下，认为迪尔公司、约翰迪尔中国公司的“JOHN DEERE”及“约翰。迪尔”商标在农业机械、拖拉机等商品上进行了大量的宣传推广且销售数量大，具有较高的市场声誉。

在案证据足以证明第206346号“JOHNDEERE”、第7879578号“约翰。迪尔”商标在第7类农业机械等商品上，第206347号“JOHNDEERE”商标在第12类拖拉机等商品上于2012年11月12日兰西佳联迪尔公司申请注册第11750705号“佳联迪尔”商标之前已经达到驰名的程度。

在认定“JOHNDEERE”、“约翰。迪尔”商标驰名的基础上，一审法院判定“佳联迪尔”商标的显著识别部分“迪尔”构成对驰名商标显著识别部分“DEERE”及“迪尔”的翻译和复制，考虑到驰名商标的知名度及显著性，从商标的整体构成来看，“佳联迪尔”已经构成对“JOHN DEERE”及“约翰。迪尔”驰名商标的复制、摹仿或者翻译。

兰西佳联迪尔公司将复制、摹仿、翻译迪尔公司、约翰迪尔中国公司驰名商标的“佳联迪尔”文字作为企业字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认，亦属侵权。

北京知识产权法院在同类商品上支持了迪尔公司、约翰迪尔中国公司主张驰名商标保护的请求。

《商标法》第十三条：就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。

就不相同或者不类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。

这两个条款在2013年的《商标法》中得到了完整保留。

4.1987年8月，国家工商总局商标局在商标异议程序中认定美国必胜客国际有限公司的“PIZZA HUT”商标及屋顶图形商标为驰名商标，这是中国加入《巴黎公约》后认定的第一件驰名商标。。最高人民法院原副院长曹建明：《全面加强知识产权审判工作 为建设创新型国家和构建和谐社会提供强有力的司法保障----在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话》2007年1月18日。

一审判决做出后，约翰迪尔北京公司、约翰迪尔丹东公司和兰西佳联迪尔公司不服该判决，认为一审法院“同类认驰”的做法违反了法律规定，并就此提出上诉，北京市高级人民法院判决维持了一审法院的判决。


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