修理、零部件的更换与专利侵权的判断，质疑“信息产权”

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修理、零部件的更换与专利侵权的判断

一、 序言 根据专利权用尽理论，专利权人投放市场的专利产品，他人购入后可以进行自由使用。

但是，购入的专利产品经过使用会发生磨损或者损坏的现象。

在这种情况下，为了对磨损或者损坏的专利产品进行再利用而进行的修缮行为是否构成专利权侵害行为，就成了一个值得讨论的问题。

专利权用尽理论的适用范围到底有多大、是否符合专利产品的“生产”的判断、消耗品的更换应不应该归结为非侵害行为、在专利权人表明反对意思表示的情况下该如何处理、在物理上存在障碍的情况下进行的更换又当如何处理，这些问题相互缠结在一起，各种观点错综复杂，莫衷一是。

本文将结合相关案例的动态对此进行探讨，以图提供一个相互讨论的平台[1]。作为出发点，下面将首先探讨和用尽理论相关的问题。

二、和用尽理论的关系 1、 专利权用尽理论 根据专利法，专利产品一经转让或者使用，就构成“实施”。

但是，如果每次转辗流通都要经过专利权人的同意，专利产品的流通就将受到过度妨碍(应当承认专利权用尽的积极理由)。

另一方面，由于专利权人在将专利产品第一次投放市场的时候，通过对专利发明的市场利用，就拥有了获取利润的机会，因此在这个时候也考虑到产品以后的流通的话，就足以事先确保足够的利润(承认专利权用尽的消极理由)。

因而，专利权人或其被许可人在国内制造、销售的专利产品投放市场后，专利权就已经通过使用而消尽，自此之后对专利产品的转辗流通专利权人就不能再行使专利权。

这就是所谓的专利权用尽理论[2]。

最高裁判所1997年对关于平行进口的“BBS专利平行进口”一案的判决可以从侧面反映出问题，该案通过判决已经明确了国内用尽理论的妥当性。

自此之后，在下级法院的审判中，对专利权人制造销售的专利产品一直存在承认专利权用尽的案例。

比如，东京地方裁判所2001年终审判决的“红外线放射球”案、一审判决的“置换プリンIV”案，2004年终审判决的“液体收纳容器”案、大阪高等裁判所2000年终审判决的“药剂分包机用纸管”案；奈良地方裁判所1975年判决的“网户”案。

即使在获得物品的生产方法发明专利的情况下，和物品专利一样，对根据专利方法生产的产品的受让人也肯定了用尽理论的适用，比如前述东京地方裁判所2004年终审判决的“液体收纳容器案”[3]。

关于专利权用尽理论的理由，虽然也存在通过默示实施许可来进行说明的观点[4]，但是存在两个值得商榷的问题，一是当专利权人产生了反对的意思表示时不得不肯定有关行为为侵害行为[5]；二是既然实施权没有登记，在专利权被转让的情况下，就不能对抗专利权的许可[6]。有一种观点认为，关于该产品的限制，只要专利权的目的实现了，专利权人对该产品物理上的限制也就消灭了[7]。但是，所谓目的实现只不过是表明了结果，没有脱离循环论证的方法。

作为合法获得的专利产品的所有权的效果，也被用来说明专利权用尽的原因[8]。不过很明显的是，如果是侵权专利产品的获得者，就不能免除专利侵权的责任。

既然如此，就不应当根据所有权推导出免除专利侵权责任的结论[9]。权利用尽理论的目的虽然毫无疑问是为了保护专利产品获得者的所有权，但是为了协调和专利权人之间的利益关系，要求所有权人获得的是合法投放市场的非侵权产品并不为过。

虽然所有权理论用来准确地说明权利用尽的理由稍显不足，但是应当认为还是抓住了问题的关键。

由此看来，不论哪种理论都存在问题。

权利用尽理论，就像前面已经说过的，作为利益衡量的根据，归根到底，只不过是权利滥用法理具体化的一个表现[10]。

2、 作为使用一环的修理、更换和再造的区别 在适用权利用尽理论的情况下，专利产品的受让人即使使用该产品也不会被追究专利侵权责任。

据此推理的话，作为产品使用一环所引起的修理等行为也可以合法地进行，这或者可以成为一项原则。

但是，即使按照用尽理论，也不至于达到容许对专利产品进行“生产”的地步。

随着对购入的专利产品进行修理或者内部结构修缮行为的增加，以致达到了可以认定为专利产品的再造的地步，一旦允许这样的行为存在的话，专利权人专利产品销售市场的需要就将被剥夺，基于这个原因，专利权人在第一次将专利产品投放市场的时候，就不得不考虑存在此种行为所带来的后果。

这样，考虑到不经常使用专利产品等原因，不管是根本不允许还是允许此种行为存在，对于使用次数少的人来说，对价就会变得过高，结果将导致一部分人购买专利产品时变得犹豫不决。

此种情况的出现，将与权利用尽理论促进专利产品流通的根本宗旨背道而驰[11]。因而，从一般角度来说，超过用尽理论范围的使用、构成“再造”的行为，已经变成了用尽范围外的行为，原则上应当理解为未经专利权人许可、应当承担专利侵权责任的行为。

问题在于如何处理有关的界限。

三、是否存在即使不符合“生产”要件也会构成专利侵权的情形？——非“生产性”使用与专利侵权的判断 1、用尽范围内的解释还是“再造”的解释 在购入的专利产品已经磨损或者损坏的情况下，用户对此进行修理或者更换的行为是否需要经过专利权人的许可，应当根据该种行为是在用尽理论的范围之内(无需许可)，还是构成需要经过专利权人许可的“再造”行为(需要经过许可)来进行决定。

最重要的是，虽说在用尽范围内进行考察和在生产范围内进行考察本质上讲的是一回事，但是有必要注意的是，在界限的问题上，从不同的角度进行考察却可以推导出不同的结论[12]。

具体说来，根据权利要求的解释，即使不构成“生产”行为，如果某种使用不是专利权人最先预定的使用，是否就有理由认为此种使用构成专利权侵权行为呢？关于这个问题，存在不同结论[13]。

2、 具体案例 比如，在“置换プリン”一案中，被告从排他实施权人手里购买到属于本案专利发明有效成分“アシクロビル”的药片之后，加入精制水搅拌使其分解，从而得到属于专利发明有效成分的“アシクロビル”的固体，被告将固体精制后再结晶制造出自己的制剂，并作为药品进行销售，被告的行为是否在用尽理论的范围之内，就存在很大的争论。

东京高等裁判所认为，被告制剂中包含的“アシクロビル”，虽然原告的制剂中也包含了这种成份，但是“アシクロビル”要经过很多化学反应才能产生，而且并不是任何化学反应都能够新生成“アシクロビル”，因此不能认为被告新生成的“アシクロビル”就是作为本案专利发明实施对象的“アシクロビル”，据此判决被告的行为不构成专利权侵权。

可见，在不构成“生产”的情况下，法院采用的是将相关行为认定为非专利权侵权的方法[14]。

质疑“信息产权”

近年来，随着我国知识产权界理论研究的深入，有些学者已不满足于对作为法律现象的知识产权本身就事论事，而是将其置于法律文化或整个文化的背景下考察。

他们借助自然科学、人文社会科学方面的基本共识和基本方法，或阐扬法理微旨，或疏解章句奥义，力图察省某些因袭相陈的观念，正本清源，以求理论基础的坚固。

这也引发了激烈的争论，其中关于何谓“信息”或知识产权是否即是“信息产权”等，可谓是目前知识产权基础理论中颇受瞩目的一个争论焦点。

学术争锋如两刃相割，反映了论者不同的视角、方法甚至学术态度。

美国哲学家M。怀特在评论罗素时有一段话或许对我们很有启发。

他说：“在互相冲突的各种盲信的混乱里，科学的实事求是精神是少数统一的力量之一。

所谓科学的实事求是精神，我的意思是指把我们的信念放在观察和推理-就人类来说尽可能非个人的并且尽可能多地排除地方和偏见-的基础上的这种习惯。

”① 笔者正是基于这场争论中某些混乱的困惑而思考，也基于对怀特所谓的科学的实事求是精神的向往，就信息和知识的关系及知识产权的对象问题作些粗浅的探讨。

一、 “知识”在哲学和知识产权法学上的意义辨析 （一）哲学上关于“知识”的争论 关于知识，有许多理解和分类。

荀子提出：“凡以知，人之性也；可以知，物之理也。

”（《荀子。

解蔽》）他认为人有认识客观事物之理的能力。

后期墨家认为知识在于人能正确反映所见的客观之物，并对知识作了分类：“知：闻、说、亲”（《墨经。

经说上》），这就是指权威的传闻、逻辑的推理和亲身观察得来的三类知识。

墨家还按认识对象将知识分为名的知识、实的知识、相合的知识和行为的知识。

借用西方逻辑学术语，名是命题的客词，实是命题的主词，相合是名实相符，行为的知识是如何做一件具体事的知识，相当英语的“know how”。

② 北宋张载将知识分为“见闻之知”和“德行之知”，承认一般的感性知识来源于“物交”，但否认“见闻”为“理性”（德行）知识的基础。

南宋朱熹把知识作为对事物“所当然”的道理或规律的认识：“知，谓说其事之所当然”（《四书章句集注》）。

明王守仁认为是主观自生的东西，“心之灵明是知”（《传习录上》）。

近代魏源则提出“及之而后知”，对知识的性质和来源作了唯物主义的理解。

③ 辨证唯物主义认为，知识是人类认识的成果或结晶，包括经验知识和理论知识，它通常以概念、判断、推理、假说、预见等思维形式和范畴体系表现自身的存在。

他们批评唯心主义者主张知识是先天存在或头脑主观自生的观念，认为社会实践作为一切知识的基础和检验知识的标准。

知识（精神性的东西）借助于一定的语言形式，或物化为某种劳动产品的形式，可以交流和传递给下一代，成为人类共同的精神财富，一般分为社会科学、社会科学和思维科学知识。

④ 可见，从中外哲学史来看，对知识的本质含义历来充满争议。

现代著名的哲学家和逻辑学家金岳霖先生的名著《知识论》以实在主义立场的姿势，力图证明客观事物的独立存在和知识的客观性，认为“被知的不随知识的存在而存在”，⑤ “正觉（正常官能所能得到的外物）的呈现是客观的”，⑥ 正觉可以沟通主客观的桥梁。

该书又提出“摹状与规律”一说，认为抽象概念具有摹状（摹写）和规律（规范）双重功能，两者不可分离，⑦ 但作者一开始并不急于回答什么是知识，此后也似无明确的定义。

其在导言中说：“最重要的问题当然是知识究竟是什么，可是对这一问题现在我们无从答复。

”而只是提及，“知识底对象大致说来有两种，一是普遍的，一是特殊的；前者是普通所谓理，后者是普通所谓‘事实’”。

“知识底内容也有两种，一是普遍的理，一是特殊的事实；但是因为对象与内容不同，也许我们要称普遍的理为理念或念理，特殊的为意事或事意……在普遍的方面有得实即普通所谓明理，在特殊方面有得实即普通所谓知事。

”同时举例说某人研究中国建筑学，达而所得的建筑学原理是理，假如仅知道某地存在有某特殊的建筑物则是知事。

⑧ 综观其全文要旨，他认为“理”是静止的、超越时空的抽象物，似乎理仅仅指通常人们所理解的自然科学上的原理或理论。

他强调事中求理，也可以理中求事，前者是归纳，后者是分析。

但是，他又说“意念和意念的图案或结构都是思想者在思想活动中的内容。

就对象说，它们所表示的是理。

” ⑨ 这也就为我们开拓了关于知识外延的另一种视野：既然非科学的宗教、文化、艺术等人们思想感情活动中意念和意念的图案或结构，它们都是知识的对象，则这些对象在人们的思想活动中的图案或结构被外显地描述出来之后均可构成知识。

（二）知识产权法上的“知识” 国际通行的“intellectual property” 一词，从中文的直译来看，被译为“智慧财产权”确实可能更符合字面的意思。

但是，联系各国内国法的规定和国际间诸如成立世界知识产权组织规约以及世界贸易组织知识产权条约（与贸易有关的知识产权协定）的规定，无论是文学艺术作品，还是技术发明，或者是工商业标记，都不是“intellectual”，即“某种能力”或“智力”，而是指各种“知识”。

事实上，该法律制度设计的初衷，所涉及的规范对象也非智力、智慧、才智或理智，恰恰是与汉语“知识”一词对应的“knowledge”。

故有学者认为，用“知识”一词概括知识产权的对象，是一种更为恰当的选择，英文当初选择用语使用“intellectual”本来就不恰当，不如用“knowledge”合适。

他们认为知识是人类对认识的描述，其普遍的存在方式或本体是形式。

⑩ 这些所谓知识即是对认识的描述以及其本体是形式的观点，实际上与金岳霖先生的知识论关于知识的观点相基本一致，因为后者也认为作为知识对象的普遍的理是意念和意念的图案或结构，从而知识的内容之一的“明理”也只能是对这些图案或结构的描述了，同时对知识的另一内容即“知事”也是只能通过对图案或结构的描述表达出来。

此所谓描述实际上等同于摹状。

否则，这些“理”和“事实”永远只是自在自为的客观的知识对象，如不被正觉，不被摹状将无以成为知识。

笔者赞同上述的观点。

但是，同时认为：一，强调知识是对认识的描述，但认识不一定就是对客观世界的认识，也应该包括主观想象。

依此解释，在知识产权领域，表达思想感情的文学、艺术作品和科学作品一样都是知识，标示识别商品的商标是知识，应用于工业的技术发明更是知识。

同样，诸如植物新品种、集成电路布图等也是知识。

但是作为知识产权保护的对象，它们不是全部的普通的公共领域的知识，而是一定范围的专有知识，故其内涵应该更丰富而外延应该更小：比如，作品需要独创性；商标需要显著性；专利需要新颖、创造和实用三性等。

二、即使暂不论主观想象的描述问题，仅就在对客观世界的认识方面而言，金岳霖先生所谓的“明理”常指对事实本质或原理、规律的正确把握。

在专利法上，这些抽象原理不可能与利用科学原理产生的技术发明相提并论。

三、与此有关的是智力成果问题，严格来说，智力成果应该是具有创造性的思想感情活动的结果，比如专利、作品等即是。

但是商标等工商业标记虽然或许也有可能由设计者投入智力劳动，其设计活动具有相当的创造性，但就其本质言，其功能主要是识别，故其是以显著性而非创造性为本质内涵，从而其不以智力成果为必然条件，但这并不妨碍其作为知识存在。

（三）关于“知识”的小结 哲学上关于“知识”的概念，是哲学思想的一部分。

当我们思知识或谈知识的时候，这个思或谈本身就是知识。

用亚里士多德的话说，它是“思想思想”，思想思想的思想是反思的思想。

冯友兰先生认为哲学是对于人生有系统的反思的思想，之所以谓之反思的，是因为它以人生为对象。

对于不同的人，哲学和宗教一样有不同的含义，对其功用也有很大的不同理解，按中国哲学的传统它主要在于提升人类心灵的境界-达到超乎现实的境界，获得高于道德价值的价值。

11但是不管怎样，一般来说，它不可能象其他具体的学科实用性强应该是事实。

而知识产权法上的“知识”概念，如果以哲学的视角考察有助我们对它本质的认识，哲学观念上的争论也可能提供给法学者批判认识的机会。

但是它毕竟是法律取舍的结果，比较而言，它不可能也不必要过于强调其与客观事实之间的联系，从某种意义上说，它建立在实用的观念上，尽管这种实用必须以共同的抽象的原则为依据（本文第三部分将论述），比如，商标纯粹是商品和服务的标志，在符合其法律的构成要素时既可选用甲商标，也可选用乙商标，并不能说甲或乙作为知识就是某认识主体对客观事物认识反映的必然。

在作品中既有反映客观事实的，也有纯属主观想象的，如志怪灵异小说等。

二、作为物质属性的信息的特征 信息与知识的关系，在2003年第4期《中国社会科学》上《知识产权解析》一文对此曾有专门的阐述。

但是此文关于信息的概念也引起某些学者的质疑，并举例反驳。

12 然而笔者发现：论者均以常识为思考的起点，但是结论大异其趣，这恐与某些思路的中间推理环节概念混淆有关。

在此，笔者主要仅针对这些质疑就某些观点予以释明。

（一）与物质、能量不可分离的信息 不仅在自然科学界，法学界也已视物质世界是物质、能量和信息三者构成为基本常识。

作为上层建筑的法律，实际上不过反映是客观世界的要求而已。

在牛顿时代，自然科学主要把物质世界作为质量来研究，认识了物质的质料方面的特征。

至十九世纪，科学关于能量方面的研究有很大发展，发现了能量守恒定律，二十世纪初，又研究确定了质能间的守恒关系。

但二十世纪中叶以后，系统科学则侧重研究了物质的另一属性-信息。

法学上，其发展步骤也有异曲同工之妙：私法的财产关系最初调整有体物。

后来，电热等能量也被归于物权法上物的范畴。

最后，信息的问题也被提出来了，并且与知识产权发生了关系。

但是问题也似影随形地出现了：信息被想当然地认为是知识产权的对象。

“信息”是信息论中最主要、最基本的概念，学术界对信息的定义林林总总不下十数种，但信息作为物质世界的属性已是共识。

维纳说：“信息就是信息，不是物质也不是能量。

”13 这表明三者并列且无法脱离的关系。

信息论也认为信息是事物过程变化的显示，并且是系统有序性的显示。

比如地震前的鸡飞狗跳和蚂蚁搬家等，是一种前兆信息，但它是有序有组织的。

否则，这过程的显示变化如果无序混乱，比如杂乱的噪音，乱码的字堆等则毫无意义。

从信息论的角度言，信息的这种有序性组织性与热力学中“熵”的含义正相反，也是基于此，有人认为信息消除不确定性，带有知识的性质。

14 但是，以哲学观念，既然信息是物质属性，无序混乱的过程显示本身也是一种物质运动状态，如熵增，它无疑也是信息，显示的就是“熵增”自己的状态，又如噪音显示有东西发生噪音这一事实，而乱码字堆也显示有人打出这些字堆等。

由此看，信息确实是一种客观存在。

按笔者理解，它就是金岳霖先生所谓的知识的对象之一“事实”。

物质是无限的、不断变化的，而任何物质无不包含信息，信息因此也自然是无限的、不断变化的。

它只是物质质料和能量的天然的描述者，是个抽象的存在。

它与知识有关，但绝不等同于知识。

物质是不灭的，能量是守恒的。

然而，信息只能是可被认知的，基于这种客观事物的认知产生的却是知识，但已如前述，这并不是知识的全部。

除此，还有人们基于对主观的思想感情的意念的图案或结构即“理”产生的知识。

知识产权所保护的知识只是基于“信息”（即事实）和“理”的认识而被表达出来的某些知识的其中一部分。

人们不可能象对物和能量一样直接在物理上控制利用信息，而只可在认识信息，使之变为认识者的知识后，人们在对其掌握的知识予以利用。

这也就是为何对同一事物，不同的人有不同的认识，也就是所谓“智者见智，仁者见仁”之所在。

同时也只有正确符合客观事实的认识才有价值。

所以说，信息既然作为物质属性，与物质质料和能量不可分离，是客观的物质世界的实在，而认识则是属于主观的精神世界的思想。

诚然，认识变为知识后也是作为一种客观存在，但这种第二性的知识之存在显然不能等同与作为第一性的客观事物存在本身。

在这种意义上，信息固然可以理解为能被共享，是因为任何一个人都不可能阻止另一个人认识某事物，但基于这种认识产生的有创造性的知识在被表达出来后则有可能被知识产权保护。

（二）信息的不可传递性问题 信息可否“传递”？这个问题其实很耐人寻味。

物质世界中，能量的传递几乎任何人都可以理解：势能、动能、电能、热能等均可互为传递转化。

然而，说到信息的不可传递性，质疑者斥之为“十分荒谬”，并举例反驳说：客观世界有一株绿色树。

这“绿色”作为信息，确实不可能离开树而存在。

这“绿色”并非人创造的知识，它若不能传递，你是怎么看到的？它明明“传递”到了你的眼里。

笔者对这一“反驳”很疑惑：假如是色盲，这树“传递”到他眼里也许可能是红色，到另一个眼里也许可能是黄色。

那么到底是什么“传递”过来了呢？事实上，“绿色”作为自在物的信息并没有传递，只是你对它产生了认识，这种认识即是知识。

如果对于一个没有认知能力的人，这“绿色”的传递就丧失了任何意义。

如果说“绿色”作为信息传递，则其可能会对一部分人传递，对一部分人错误传递，对另一部分则干脆不传递，所以矛盾不言自明。

人有视、听、嗅、味、触等五官感知世界，但是要再加上思维才有认识上的意义。

佛家所谓六识就是在“眼、耳、鼻、舌、身”之后还有个“意”，与此对应的对象有六尘“色、声、香、味、触、法”。

辩证唯物主义认为感觉还有运动觉、肌体决和平衡觉等，知觉在感觉的基础上进一步加工为思维准备条件，其仍属于感性认识阶段，感性认识上升到理性认识阶段才有判断、推理等。

不过，对外界事物的认识也有非感官所能直接认识的，例如时间。

朴素的实在论的《墨经。

经说下》中也说，“知而不以五路（五官），说在久（时间）”。

上列关于绿树的例子将这种需有主观意识活动参与的认识过程与自为自在的物质运动和能量传递相提并论，得出错误结论在所难免。

认识的过程，也即信息被认知主体符号化的过程，人类之所以能认识客观世界，是因为人类能够将世间万物和自己的思维活动符号化，从某种意义上说人类就是符号动物，系统的能被用于人际沟通交流的符号即是知识。

自然科学中的导弹精确制导，卫星定位系统技术应用也无不是人们利用这种符号识辨的结果，只不过它们是根据人们事前软件编程由计算机自动识别而已，但最终说到底还是人的符号识辨的工具延伸。

人作为客观实在必然同时拥有其天然属性，自身也包含无数信息，如身高、体重、家庭、教育、经历及隐私等，但都是通过符号表达变为知识而被传递。

稍有特殊性的是基因信息，它也是被人类认识描述后作为知识传递，至于其在生命科学意义上的遗传与此处所言的物理传递有一定的可比性，但也不完全相同。

基因信息遗传与关于基因知识的传递根本是两个不同领域的不同概念，不可不察，本文暂不详论。

专利法解读：第五十九条【冒充专利法律责任】

知识产权保护，狭义上通常被理解为通过司法和行政执法来保护知识产权的行为。

但这种局限于司法和行政执法双轨制的保护体系既不能完全有效地保护知识产权，也不能构成知识产权保护所涵盖的全部内容，因此就有必要将知识产权保护的概念扩展到更广的意义层面。

广义的知识产权保护是指依照现行法律，对侵犯知识产权的行为进行制止和打击的所有活动总和。

这样更广层面的知识产权保护定义才能更系统、全面的反映知识产权保护的所有内容。

其一，立法保护，即指国家通过立法赋予民事主体对其知识财产和相关的精神利益享有知识产权，并予以法律拘束力的一种保护。

其二，行政保护，即指国家行政机关对当事人某些比较严重违反知识产权法律的行为予以行政处罚，以及对某些知识产权向权利人予以授权等的行政行为。

其三，司法保护，指对知识产权通过司法途径进行保护。

其四，知识产权集体管理组织保护，即较弱小的知识产权人为维护自身利益与势力通过形成某种组织，由该组织代为处理知识产权保护相关事宜。

其五，知识产权人或其他利害关系人的自我救济。

知识产权人或其他利害关系人通过设立专门从事知识产权法律或管理事务的部门，制定知识产权战略，确定如何保护知识产权和避免对他人侵权的一系列具体措施与手段。

其六，舆论导向保护，通过正确合理的知识产权保护舆论引导，营造良好的知识产权保护氛围。



修理、零部件的更换与专利侵权的判断 的介绍就聊到这里。


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