专利侵权赔偿额的计算讲解，从现有技术结合的可能性谈是否存在技术启示

今天，乐知网律师 给大家分享： 专利侵权赔偿额的计算讲解，从现有技术结合的可能性看是否存在技术启示。

专利侵权赔偿额的计算讲解

我国专利侵权的损害赔偿采用补偿性原则，即权利人获得的赔偿数额是用来补偿其实际损失的，不应该超出其实际损失。

根据专利法第六十五条第一款的规定，专利权人因侵权所受的实际损失按照以下顺序依次适用：权利人因被侵权所受到的实际损失；侵权人因侵权所获得的利益；参照该专利许可使用费的倍数；法定赔偿等。

我国目前专利侵权的赔偿额度大部分在什么范围呢？国家知识产权局2022年发布的《2022年中国专利调查报告》，报告指出2022年“赔偿额度在10万元以下和无赔偿”所占的比例为66.4%，赔偿额度在500万以上仅为0.7%；2022年“赔偿额度在10万元以下和无赔偿”所占的比例为72.1%，赔偿额度在500万以上为2.4%。

为什么专利侵权法院判定赔偿额度普遍偏低？目前造成这一现象的主要原因为举证困难。

根据“谁主张、谁举证”的原则，权利人应对自己所受的损失承担举证责任。

而权利人因侵权所受的损失，受市场占有率、季节性需求等多种因素影响，举证非常困难。

关于侵权人因侵权所获得的利益，尽管根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十七条规定，在权利人已经提供被告侵权获益的初步证据下，而相关证据的账簿、资料主要由侵权人掌握，此种情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料，但是该条款也不能完全适用举证责任倒置，需要权利人提供初步证据。

而且在实际操作中，侵权人往往不会如实、完整地提供相关账簿、资料等证据。

至于依据参照专利许可使用费的倍数确定赔偿额度，在司法实践中适用比例较低。

目前专利侵权的赔偿额度大部分由审判机构根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素酌定判赔，法院判定赔偿额度普遍偏低。

司法实践中，往往因专利权人提供的证据不充分，法院直接适用法定赔偿，而法定赔偿普遍较低。

如何切实保护专利人的合法权益，加大专利侵权赔偿额度呢？（2022）最高法民再111号案提供了专利侵权判赔额度的最新认定机制，下面我们一起学习最高院针对该类专利侵权案件的判赔思路吧。

案情简介：蒋国屏为“一种PTC发热器的导热铝管及PTC发热器”的实用新型专利的专利权人，无锡国威陶瓷电器有限公司（简称国威公司）为本案专利的独占实施被许可人。

国威公司、蒋国屏以常熟市林芝电热器件有限公司（简称林芝公司）生产、销售的空调PTC加热器侵害其专利权为由，提起诉讼，要求停止侵权行为，赔偿其经济损失及合理支出共计1500万元。

相关赔偿证据：

（1）到广东美的所作调查笔录、美的出具物料清单及与林芝供货协议； （2）至TCL所作的调查笔录、物料清单和合同复印件； （3）海信（浙江）出具的情况说明； （4）海信（山东）出具的调查令回复函、汇总表、电加热样品等证据。

一审法院认为本案被诉侵权产品落入本案专利的保护范围。

但因国威公司、蒋国屏提交的证据不能证明其因侵权所受的损失或者被告侵权获益的数额，故一审法院酌定判决林芝公司赔偿国威公司、蒋国屏经济损失100万元。

二审法院认为诉侵权产品未落入本案专利的保护范围，驳回国威公司、蒋国屏的全部诉讼请求。

再审法院经审理认为侵权产品落入本案专利的保护范围。

关于侵权民事责任的承担，在侵权行为可分的情况下，存在可以较为精确计算侵权人获益的部分，又存在难以计算权利人损失或者侵权人获益的部分，计算侵权损害赔偿时，再审法院优先采用侵权获益来判赔损失；对难以计算损失部分采用法定赔偿。

再审法院经审理判定被告林芝公司赔偿国威公司、蒋国屏经济损失9，437，867元。

具体赔偿金额计算如下：

再审法院首先依据证据4计算林芝公司侵权获益，依据“侵权产品销售总金额×利润率×专利技术对产品价值的贡献度”计算赔偿数额。

首先，关于侵权产品销售总额的计算。

原告提供了林芝公司向海信（山东）供货的九个型号（包含侵权部件）产品的供货数量和金额证据，七个相关信号产品的实物证据。

再审法院认为以上证据能证明林芝公司因侵权所获得的利益。

但林芝公司销售该侵权产品的金额应采用不含税金额，再审法院计算得出该不含税金额为114，371，557元。

其次，关于林芝公司销售侵权产品的利润率，林芝公司一审争辩利润率10-15%，再审法院还根据江苏省宜兴市正大税务师事务所出具的报告，国威公司12种产品中，最低销售利润率为16.54%，最高销售利润率为32.04%，再审法院酌定利润率15%。

最后，关于本案专利对于侵权产品利润的贡献度，再审法院鉴于该专利具有诸多有益效果，并提高可靠性和降低成本等，可见本案专利对PTC发热器的市场起到了重要作用。

考虑到PTC发热器还包括其他部件，不宜将侵权产品的利润全部归因于本案专利。

此外，再审法院还考虑到被告无正当理由拒不参加庭审，认定该专利贡献度为50%。

再审法院认定林芝公司在向海信（山东）公司销售被诉侵权产品过程中因侵犯本案专利权获得的利益计算如下：114，371，557元×15%×50%=8，577，867元。

在侵权获益难以确定的情况下，再审法院适用法定赔偿。

本案证据1-3仅记载了物料编码或供货金额，但从物料编码及供货金额难以确定侵权产品所占供货比例，因此证据1-3不能证明林芝公司因侵权所获得的利益，且本案无合理的专利许可使用费参照，考虑到本专利的类型，林芝公司侵权的规模、持续时间等，判赔林芝公司赔偿本案专利权人损失80万元。

关于制止侵权的合理支出，考虑到委托公证、调查取证和委托律师参与诉讼行为等行为必然会发生相应支出，法院酌定林芝公司应予赔偿本案专利权人的合理开支为6万元。

故再审法院判定林芝公司赔偿原告经济损失9，377，867元，为制止侵权行为所支付的合理开支60，000元，共计9，437，867元。

从现有技术结合的可能性谈是否存在技术启示

一。引言 根据《专利审查指南》，判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见，通常可按照以下三个步骤进行。

(1)确定最接近的现有技术 (2)确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题 (3)判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见 在该步骤中，要从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。

判断过程中，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明。

如果现有技术存在这种技术启示，则发明是显而易见的，不具有突出的实质性特点。

可见，在判断过程中，需要从整体上对现有技术进行考量，确定其是否存在技术启示，使本领域技术人员有动机对现有技术做出改进，并最终获得要求保护的发明。

实践中，现有技术中是否存在技术启示往往是争议的焦点。

本文结合一案例，从现有技术相互结合的可能性这一角度论述是否存在技术启示使得本领域技术人员有动机结合现有技术以获得要求保护的发明。

二。案例 该案涉及一行政诉讼案，案情如下：

（一）：复审决定所针对的权利要求1如下：

1。 一种层叠反射结构，其提供在具有平坦表面的基板的表面上，其通过层叠多个层来形成，且在层叠方向上它的横截面形状是一个由绝缘层覆盖的圆角凸起形状，所述的多个层包括一由银或含银合金制成的银层、一提供在所述平坦表面与所述银层之间的粘合层和一保护所述银层的阻挡层，所述阻挡层提供在所述银层的表面上，…。

（二）复审决定意见：

复审决定认为，对比文件1中披露了一种层叠结构（如图2所示），权利要求1与对比文件1的区别技术特征在于：1）在层叠方向上它的横截面形状是一个圆角凸起（如图1中14A、14B、14C所指的部位）；2）…。

基于上述区别特征，权利要求1相对于对比文件1实际要解决的技术问题是：改善沉积在层叠结构上的绝缘层或保护层的粘合作用。

然而，对比文件2披露了一种层叠电极结构，其在层叠方向上是前向的锥形（如图3的200s所指）。

该特征在对比文件2中的作用是改善沉积在叠层结构上的绝缘层或保护层的阶梯覆盖。

根据对比文件1的启示，本领域技术人员很容易想到对层叠结构的横截面形状进行调整，将层叠结构的侧壁面的平面形状调整为圆角凸起的形状，这种调整不需要付出创造性劳动，并且也没有带来预料不到的技术效果。

主要基于上述理由，认为权利要求1相对于对比文件1、2和公知常识的结合不具备创造性。

申请人对复审决定不服，向法院提出行政起诉请求。

（三）一审法院意见 一审法院在判决书中指出：虽然原告认为本领域技术人员即使采用对比文件2所述方法蚀刻对比文件1的层叠结构，也难以预测横截面形状，因此本领域技术人员不可能想到将对比文件2的形成前向的锥形截面方法应用于对比文件1的层叠结构中。

但本申请权利要求1所要求保护的系一种结构组成，而非制造方法和工艺。

因此，原告的该项理由缺乏依据，本院不予支持。

（四）原告意见：

原告对一审判决不服，提出上诉，部分理由要点如下：

本发明涉及一种适于作为反射电极的层叠结构及其制造方法，解决的技术问题是：为减少层叠机构的光损失，用银或其合金制作反射电极，但需在银上提供缓冲薄膜层以抑制Ag的腐蚀，由此用常规的湿法刻蚀难以获得满意图案。

对比文件1涉及多层导电膜，其主要目的在于提供一种存储稳定性高不易随时间退化的导电膜。

其主要是通过在银基膜上施加初级氧化物材料以及至少一种次级氧化物材料作为透明电极层而实现的。

对比文件2涉及TFT液晶显示器装置，旨在通过防止堆叠的线部分中断或造成短路等缺陷来提高成品率。

其是通过使不同的层处于不同腐蚀电位，从而实现不同层有不同的蚀刻率，形成锥形端面，实现阶梯覆盖。

上诉人认为，本领域技术人员没有动机结合对比文件1和2，理由如下：

对比文件1和2未给出相互结合的启示，而且即使二者结合也难以合理预期得到权利要求1的技术方案。

复审决定以及一审判决中，对于上述区别特征1）分两步来论述，第一步是找一个中间的过渡特征，即锥形形状；第二步将锥形形状调整为圆角凸起。

首先，对于第一步来说，对比文件1、2中整体上未给出相互结合的启示。

对比文件1和2存在显著差异（后面详述），本领域技术人员面临多重技术障碍将二者结合，这阻却本领域技术人员产生将对比文件2的特征应用于对比文件1的层叠结构的动机。

上诉人认为，不能仅仅根据对比文件2中的锥形截面就认为能够将其结合到对比文件1中。

半导体领域中，对于期望获得的特定的截面形状，不同的层叠结构（材料、结构各不相同）往往对应于不同的蚀刻方法，即便采用相同的蚀刻方法，也难以获得相同的横截面形状。

具体来说，对比文件1和2所公开的层叠结构在层数、各层的材料、采用的蚀刻剂以及最终得到的横截面形状等方面均不同。

例如，对比文件2中的两层为不同材料，分别设置不同的腐蚀电位，以实现不同的蚀刻速度。

而对比文件1中为三层结构，若将形成对比文件2的锥形结构的方法应用到对比文件1中，如何设置腐蚀电位？采用何种蚀刻剂才能获得预期的形状？如何设置其他参数？这些问题都是本领域技术人员无从知晓的。

本领域技术人员知晓，由于蚀刻工艺的复杂性，为了实现特定的形状，需要满足严格的蚀刻条件。

由对比文件2中的描述可知：即便是为了简单地控制侧壁的锥形角度，也必须改变很多参数，例如层叠结构的组成、每一层的厚度、蚀刻剂的种类等等。

考虑到对比文件1和2各自针对的技术问题及其技术方案的显著区别，本领域技术人员意识不到用对比文件2的特征来改进对比文件的技术方案的必要性。

退一步说，即使将二者结合也难以预测能够得到具有“向前的锥形”的横截面，更谈不上获得“圆角凸起”。

其次，对于第二步来说，从锥形到圆角凸起：

不同于机械领域，半导体器件形状的改变需要非常复杂的工艺，不是想要获得何种形状就能够很容易地实现的。

不能脱离具体的工艺水平，复杂程度，简单生硬的进行结合。

而且现有技术未披露过圆角凸起形状，自然不会是公知常识，真的是公知常识的话，应该是俯首皆是。

此外，上诉人提供了两份证据，表明湿法蚀刻会使得对比文件1中形成凹的而不是凸起的形状。

所以，采用对比文件1和2中的湿法蚀刻技术是无法获得权利要求1中所限定的这种圆角凸起形状的，甚至锥形形状都无法获得。

再退一步说，假设结合后获得了锥形形状，将锥形形状调整为圆角凸起形状，也是极其困难的。

针对一审判决中的观点，上诉人认为，本领域技术人员基于对比文件1的教导，如果试图结合对比文件1和2以获得权利要求1要求保护的结构，必然面临如何结合的问题，也就是说，必然要面临采用何种工艺实现该结构的问题，而不能脱离对比文件的教导凭空得到权利要求的方案。

因此，认为不需要考虑工艺是不合理的。

尽管申请人提出了非常详尽的理由，二审法院依然以与一审法院类似的理由维持驳回决定。

三。对该案例的一些思考 （1）该案的争议焦点主要在于对比文件1和2中是否给出了相互结合以得到本发明权利要求1的技术方案的启示。

更具体说，虽然权利要求1请求保护一种产品，其中限定了结构组成，但是考虑对比文件1和2的结合可能性时是否要考虑制造方法和工艺。

一方面，审查指南中明确规定的是：判断是否显而易见的过程中，要确定现有技术整体上是否存在某种技术启示，会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明。

需强调的是，此处明确规定了“获得”，所以必须要考虑其结合的可能性，即，能够合理预期在结合后得到所要求保护的发明。

如果基于现有技术的教导，结合后难以或者根本无法获得要求保护的发明，则不能认为技术方案是显而易见的。

不考虑后果的动机不是专利法意义上的动机，只能是空想。

专利法意义上的动机至少意味着这种对最接近现有技术的改进能够合理预期得到所要求保护的发明。

在技术启示的判断中应：抛开本发明的方案，回到申请日前，以本领域技术人员的知识和能力并以最接近现有技术为起点进行判断。

综合考虑现有技术的技术领域、所解决的技术问题、采用的技术手段、产生的技术效果等，才能得出比较客观的判断结果。

对于该案例来说，两篇对比文件各自均披露了一种层叠结构，二者具有不同的截面形状，如果对于机械领域的两个零件来说，可能直接根据一个截面的形状对另一个截面的形状进行修改，并在此基础上进一步调整。

然而，对于工艺非常精密的半导体领域来说，其设备昂贵、制造工艺非常复杂，对其制造工艺的改进可谓牵一发而动全身。

对于通过不同工艺、不同材料、不同蚀刻剂而得到的两种截然不同的结构而言，一般来说，本领域技术人员难以有动机仅仅根据一个截面的形状而直接考虑改进另一个截面的形状。

所以说，不能简单地拼凑现有技术来否定创造性。

另一方面，如本申请说明书中所述“使用常规的用于将银图案化的湿式蚀刻技术，第一电极满意的图案化变得困难。

原因是在银层与缓冲薄膜层的蚀刻速率之间有差值，以至于只有在银层中的蚀刻可以迅速的进行。

当第一电极的形状不合格时，覆盖第一电极侧表面的绝缘膜就会沉积失败或成孔，导致引发有机发光元件的缺陷。

用于银的干式蚀刻技术至今没有进展。

” 本发明充分考虑到现有的湿式和干式蚀刻的缺陷，选用适当的蚀刻气体，控制气体流量，对各个层同时进行干式蚀刻，实时监控截面的形状，并及时对蚀刻参数进行调整，由此实现了圆角凸起的截面形状。

而且形成的圆角凸起与锥形横截面相比具有更好的改善沉积在该层叠结构上的绝缘层或保护层的粘合作用。

可见，本申请通过采用上述技术手段，克服了现有技术中的技术难题，取得了显著的技术效果，不付出创造性劳动是不可能实现的。

专利布局的重要性讲解

小米公司，是如何在短短几年时间内研制出性能强劲且售价低廉而席卷中国市场的产品呢？ 就像戴森公司凭借自身的马达技术而统治了手持式吸尘器领域一样，目前在扫地机器人领域中最关键的技术指标在于SLAM算法，这种算法通过从传感器所获得的数据来构建房间地图，同时知晓扫地机器人本身在整个地图区域中的位置以规划最优的清扫路径，SLAM算法的应用从根本上改进了传统扫地机器人需要持续碰撞障碍边界以获得区域信息的问题。

而作为已先行研究三十余年的SLAM技术，将其应用到扫地机器人领域绝非意想不到的，但小米公司所制造的产品实际上却并不涉及专利侵权问题。

根据专利检索得知，作为扫地机器人行业的龙头企业，美国iRobot公司直至2014年之前仅在中国申请了极少数量的专利，未达到足够的专利布局，而在其他国家，比如在美国本土，关于扫地机器人的整体结构、传感器、探测器、算法、远程控制方法、障碍物探测方法等等技术方面都通过各个基础的专利布局，造成这种现象的原因可能是美国iRobot公司对于中国经济发展及市场需求的严重估计不足所造成的。

直到2014年之后，由于某中国公司对其提出的一项无效请求，才使美国iRobot公司认识到了其在中国市场的问题，迄今为止，已在中国布局了70余项申请从而达到专利布局。

由于缺乏在中国的适当专利布局，美国iRobot公司相当于在中国无偿贡献了其全部的基础专利，而有足够眼光的其他企业能够以很小的代价站在先行者的肩膀上进行改进，以低廉的成本制造出性能更加卓越的产品，从而快速占领市场。

然而，可以预想到的是，随着美国iRobot公司不断会有新的中国专利申请和授权，基于其本身强大的品牌号召力和技术储备，留给像小米一样的公司的市场空间会受到不断的挤压。

但从另一个角度来看，借助于美国iRobot公司前期专利布局的疏漏，其他科技公司通过已经占领的市场份额以及在后续的人工智能扫地机器人方面的持续创新，仍将能在中国乃至世界市场上大有可为，而借助于这样打破垄断的市场竞争所带来的技术进步，对于像笔者一样的普通消费者而言也能享受科技进步带来的红利，这也正是体现了专利制度为社会进步所带来的积极效应。


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