专利创造性的评价方法讲解，服装款式被抄袭如何维权？

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专利创造性的评价方法讲解

一项发明申请要获得专利权，则该发明申请必须具备专利法中规定的创造性的要求。

在现有的审查制度中，申请人向国家知识产权局提交一项发明专利需要经过国家知识产权局初审和实质审查阶段，当申请文件满足审查标准后，国家知识产权局会根据专利法授予申请人专利权证书。

一项发明专利要获得专利权，其必须满足专利法规定的创造性。

该审查过程是在实质审查阶段完成的。

当然，在评价一项专利是否具备创造性不仅限于实质审查阶段，例如在无效宣告程序中也会涉及到对专利申请的技术方案的创造性进行评价，涉及到的专利类型包括实用新型专利和发明专利。

目前关于创造性的评价，行业内都采用“三步法”审查方式。

然而，在使用三步法的过程中，由于涉及到对最接近的现有技术的确定、对技术方案是本领域的技术人员是否存在技术启示等判断过程都掺杂着人为主观因素，使得申请人对最终的评价结果不是很认同。

2。创造性评价指标体系设计 为了提高对专利是否具备专利法规定的创造性的评价结果的可信度，本文采取从定量到定性的研究方法对一项发明申请是否具备创造性的问题进探讨，并对目前实操中对发明申请的创造性的评价过程进行重新审视，试图寻求一种合理的、科学的、新的关于发明申请的创造性的评价模型以提高评价结果的可信度和真实性。

在实际使用三步法的实操过程中主要包括以下三个步骤：

（1）确定最接近的现有技术； （2）确定发明的区别技术特征和发明实际解决的技术问题； （3）判断要求保护的发明对本领域技术人员来说是否显而易见。

在步骤（1）中，确定最接近的现有技术是审查员基于申请人提供的申请文本中对现有技术进行检索而确定出来的，而在检索过程中，检索的质量跟审查员的自身审查经验有关，跟审查员构建的检索领域是否全面有关、跟审查员构建的检索式是否合理有关。

换言之，在确定一项发明申请的最接近的现有技术是在审查员的自身审查经验、检索领域、检索式等不确定的影响因素的相互作用下获得的，而这些不确定的影响因素都存在人为的主观性，这也是在答复审查意见的实操中经常遇到审查员会更换最接近现有技术的原因之一。

在步骤（2）中，通过将最接近的现有技术与发明申请的技术方案进行特征比对得出。

在比对的过程中，审查员往往只是针对技术特征的个数进行比对，而却忽略了技术特征与技术特征之间的联系，例如在机械领域，经常会遇到在最接近的对比文件中也公开了“连杆机构”，在发明申请的技术方案中也包括“连杆机构”（至于该连杆机构是否是常规暂且不提），关于这样类似的技术方案，审查员经常会得出：因为连杆机构都是起连接作用的，所以发明申请中的连杆机构被最接近的现有技术公开。

从而发明申请中的“连杆机构”不被列入区别技术特征中。

虽然最接近的现有技术中和发明申请中都叫做“连杆机构”，事实上，该连杆机构与其他部件具体是怎么连的，怎么实现作动的完全被审查员忽略。

换言之，在确定区别技术特征的过程中，审查员容易脱离技术方案的整体，单独对部分的技术方案进行评述。

所以，在确定区别技术特征的过程中也受到了审查员主观因素的影响，容易造成技术特征碎片化、技术效果认定随意等缺陷。

在步骤（3）中，该步骤是得出发明申请是否具备创造性的最关键的一个步骤，该步骤也是受审查员主观因素影响最严重的一个步骤。

事实上，步骤（3）是基于步骤（1）和步骤（2）之后执行评价的，即步骤（3）在执行评价的过程中与前两个步骤是“并”的关系，只要前两个步骤中任何一个步骤出现了偏差，执行步骤（3）毫无意义。

而在实操过程中，最难把控的是当发明申请的技术方案解决的技术问题与最接近现有技术解决的技术问题相同，但技术手段不同时，往往会涉及到现有技术是否给出了采用发明申请的技术方案该技术问题的技术启示的判断（即是否有动机的判断）。

在很多审查意见通知书中，当某一个技术特征没有被最接近的现有技术公开，审查员也没有找出该特征在现有技术中的使用证据，通常会以该技术特征为本领域的常规设置、容易想到或惯用手段等理由进行评述。

即在步骤（3）的执行评价过程中，把该过程说是审查员评着“感觉”得出的是不为过的。

如果将影响审查员在步骤（1）中的不确定因素记为A1，把影响审查员在步骤（2）中的不确定因素记为A2，把影响审查员在步骤（3）中的不确定因素记为A3，如下图1所示，在每一步骤中的不确定性因素在整体上会将评价结果的评价值P’以指数形式的误差背离真实值P。

而造成这样的原因主要是由于在评价的过程中对各个预判指标的不确定性和人为的主观臆断性引起的。

在“论法律思维”一文中又指出：如果法律思维仅以逻辑思维为重心，就会变成机械法学，使法律脱离社会现实。

为了避免法律脱离现实又能够解决本质的问题，本文采用模糊数学理论对创造性进行定量到定性的研究，使得在实操过程中既有理论依据也提高了评价结果的可信度，即采用定量到定性的研究方法对创造性进行研究，使得该结果即有理论可循又不会使得法律脱离社会现实。

本文 采用模糊数学理论中的模糊多级综合评价模型对发明申请是否具备创造性进行评述，模糊数学又称fuzzy数学或模糊性数学，主要研究和处理世界中不分明和模糊现象的一种数学理论和方法。

首先提出模糊数学理论的是1965年加利福利亚大学的L。A。查德教授[1]发表题为Fuzzy sets的论文，同时也标志着这门科学的诞生。

产生的原因：当今社会创造的产物中最具特色的应该是数学的产生和数学的物化产物——电子计算机的出现。

然而现今的对计算机的研究远不止于这些，人们将进一步利用计算机研究模拟人脑的智能问题，这又将进一步刺激着数学理论的变革。

经典数学的一大特色是其具有的精确性，而经典数学在过去的几十年的理论和实践中同样造就了无数令人惊叹的宏伟精美大厦。

然而，随着计算机科学的迅猛发展和现代科技所面对的系统复杂程度日益加深，使得之前的经典数学在解决这一类问题上力求精确似乎已力不从心，经过学者们的研究一致性认为出现这种情况的主要原因是随着系统复杂程度的加深，处理各个问题的模糊性就越难给出精确的判断，也就是L。A。扎德教授的互克性原理：“当系统的复杂性日趋增长时，我们作出系统特性的精确然而有意义的描述的能力将相应降低，直至达到这样一个阈值，一旦超过它，精确性和有意义性将变成两个几乎互相排斥的特性”。

所以各门学科特别是社会科学、人文科学和其他软科学类学科在研究某一事物从定性再到定量研究的过程中，就必须研究和处理该系统中研究对象的模糊性问题，这就把模糊数学理论研究问题推向了各学科研究领域的中心问题。

模糊数学主要研究内容为模糊数学理论以及它和精确数学、随机数学之间的关系、模糊语言和模糊逻辑以及模糊数学原理的应用。

模糊数学经过半世纪的研究和发展，已经应用于模糊控制、模糊聚类分析、模糊识别、模糊决策、模糊评价、系统理论、医学、生物学、气象、结构力学、控制、心理学、信息检索、计算机智能、地震预测、遥感遥测、知识工程、语言加工、图像诊断、环境保护、哲学以及工业上的勘矿取矿、隧道勘探等科学技术领域，而且都取得了惊人的成果。

为了能够准确地对发明申请是否具备创造性的评述更加可信，根据专利法的规定以及结合国家知识局的审查标准，建立以下指标体系：

3。构造评语集和评价矩阵 3.1构建评价模型 3.1。1一级综合评价 3.1。2 二级综合评价 3.1。3 三级综合评价 4。实证研究 案情：申请文件（CN1380151A）为公开日2002年11月20日的实用新型授权专利，申请文件（CN1380151A）的权利要求1的技术方案（以下简称申请文件）如下：

1、直管式连接器，其特征是：其由空心直管机体（1）构成，该直管机体（1）的中部形成环型介子（2），至少有一自由端至环型介子（2）之间设置外螺纹（3），该外螺纹（3）与被连接件的内螺纹吻合，环型介子（2）与被连接件内管臂的环型凹槽吻合。

申请文件的说明书中记载：与现有技术相比，本申请的技术方案在直管机体的中部设置的环型介子（2）与被连接件内管壁的环型凹槽吻合，连接件完全由被连接件覆盖，连接处基本看不到连接缝隙和空隙，相当于无缝管的无限延伸。

无效宣告请求人提供的证据包括以授权公告为1999年7月21日的对比文件（CN982028830），请求人认为申请文件相对对比文件不具备创造性。

1、空心直管机体；2、环形介子；3、外螺纹；4、环形凹槽；6、内螺纹；7、环形凹槽；8、孔；9、管件；10、管件；11、可拆卸式连接管。

1、组合管件；2、竹节管件；3、支柱；4、衬套；5、置物层；11、螺纹部；12、螺纹部；13、凸缘部；14、环槽；15、底面；22、内螺纹；51、套环。

服装款式被抄袭如何维权？

服装款式的保护一直是令设计师们头疼的一大难题，面对抄袭行为，权利人想要维权，会遇到重重阻碍。

再加上服装行业流行周期较快的特点，权利人需要在较短时间内快速采取措施，才有可能保护设计，挽回损失。

广州互联网法院作出的 粤0192民初11888号民事判决为权利人提供了新的保护思路。

案情简介原告爱帛公司旗下的“MO&CO摩安珂”和“EditionMO&CO”是服装市场上知名度较高的品牌。

被告莱哲公司是“画伊天猫旗舰店”的经营者，原告发现被告“画伊天猫旗舰店”销售的产品有90余款服装产品在款式、裁剪方式等方面均抄袭了原告的“MO&CO摩安珂”和“EditionMO&CO”品牌服装，但品牌却使用了自有的“画伊”商标。

原告认为被告未经其许可，擅自抄袭原告自行设计的服装，并批量生产、销售，非法获利，构成了对原告的不正当竞争。

将其诉至广州互联网法院。

法院认为广州互联网法院经审理认为，《反不正当竞争法》第六条来源于我国加入的《保护工业产权巴黎公约》第10条之二，禁止“以任何手段对竞争者的营业主体、商品或者工商业活动造成混淆的一切行为”。

这意味着，并不限于模仿商业标识在内的任何方式，只要对其他经营者的营业主体、商品或者工商业活动造成混淆即可以纳入第六条的评价范围。

我国《反不正当竞争法》第六条前三项主要针对有一定影响的未注册商标、企业名称、字号等商业标识的混淆。

因此，对于仿冒商业标识以外的混淆行为，即多元素组合而构成整体上的仿冒混淆行为，可以纳入《反不正当竞争法》第六条第四项兜底条款之中，所以，原告爱帛公司可以主张《反不正当竞争法》第六条第四项规定作为其请求权基础。

另外，《反不正当竞争法》第六条前三项规定均需以被告主观上构成擅自使用以及商业标识在客观上有一定影响为要件。

因《反不正当竞争法》第六条规制商品或服务的混淆行为，如果被告并非擅自使用，那么这种善意使用行为往往不具有可责性，且只有在寻求保护的客体具有一定影响时，才足以让消费者将原被告产品联系在一起造成混淆。

因此，受《反不正当竞争法》第六条第四项规制的行为亦必须符合“被告构成擅自使用” “涉案服装有一定影响” “易造成混淆”三个要件。

经过对三个要件进行逐层分析，法院认为，被告莱哲公司仿冒原告爱帛公司90余款服装款式的行为违反了《反不正当竞争法》第六条第四项规定，构成不正当竞争。

案例分析笔者认为，服装和其他生活用品有非常明显的区别，随着我国消费生活水平的提高，人们对服装的要求除了保暖、舒适等功能性要求，对其设计的美感要求也越来越高，消费者在选购服装时，通常会将款式设计放在首位。

不同于其他领域的设计，服装设计是基于服装的功能性的。

用于生活场景的服装在设计上很难突破这个限制，因此，服装在款式上的设计具有一定局限性。

权利人可以采取的保护措施通常包括以下几类：首先，对于服装款式的设计，大部分权利人咨询的第一个问题就是能否以著作权为基础提起侵犯著作权诉讼。

因为一个设计作品的诞生是从设计底稿开始的，权利人认为其对设计底稿享有著作权，而抄袭其服装款式的侵权者就是对其设计底稿的侵犯。

同一份设计底稿，经过不同的服装加工厂以不同的面料进行制作，可能呈现出不同的服装效果。

如果仅主张服装设计底稿的著作权，权利人可能较难获得支持。

另外，在审理著作权案件时，法院通常会先对所保护的作品是否构成《著作权法》意义上的作品进行审理，部分服装款式设计由于并未突破功能性，并不具备美术作品应有的独创性和美感，而不能被认定为《著作权法》意义上的作品，从而无法获得保护。

如果是服装上设计的图案被抄袭，且相关图案是具有独创性的美术作品，并非简单的线条勾勒等，权利人可以就服装上的图案主张著作权，并追究抄袭者侵犯著作权的责任。

其次，从外观设计保护的角度来看，尽管权利人可以申请外观设计专利，但服装行业极短的周期性容不得权利人在专利申请程序上花费太多时间。

而且，外观设计是未经过国家知识产权局实质审查而授权的，即便获得了外观设计专利，也可能存在容易被宣告专利权无效从而无法维权的风险。

最后，在通过上述专门法的保护均可能遭遇各种阻碍的情况下，权利人可以寻求《反不正当竞争法》的保护，适用较多的法条主要为《反不正当竞争法》第二条和第六条第四项。

《反不正当竞争法》第二条规定了诚信原则，是原则性条款。

服装款式的设计作为服装行业最为核心的竞争因素之一，权利人投入大量精力对服装款式进行了设计，而侵权者在不投入任何设计成本的基础上攫取了权利人的智力成果，通过低价抢占了本应属于权利人的交易机会，扰乱了正常的竞争秩序。

这样的行为应当受到《反不正当竞争法》第二条的规制。

《反不正当竞争法》第六条第四项规定的经营者不得实施的混淆行为是“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。

该法条其实属于一项兜底条款，在前三项列举情形均无法获得保护的情况下，可以适用第四项对其他可能造成混淆的情形予以规制。

目前市场上出现较多的“与某品牌同款”服装，就可以尝试依据《反不正当竞争法》第六条第四项进行维权。

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