如何降低中国企业＂337调查＂败诉率，如果使用区块链保存专利申请文件

今天，乐知网律师 给大家分享： 如何降低中国企业＂337调查＂的败诉率 ，如果国知局使用区块链保存专利申请文件。

如何降低中国企业＂337调查＂的败诉率

在已判决的“337调查”相关案件中，中国企业的败诉率达60%。

继中兴通讯和华为公司在美国“337调查”中胜诉之后，中国企业又在IT软件领域取得不俗战绩。

近日，美国国际贸易委员会（ITC）对手机输入法“337调查”做出速裁判决，裁定上海汉翔信息技术有限公司（触宝科技）不侵犯美国Nuance公司指控的3件专利权。

这也是中国首例软件产品“337调查”胜诉案。

近年来，“337调查”被频繁应用于针对中国企业的贸易摩擦，被调查的对象大部分是向美国出口势头迅猛的企业。

尽管已经有越来越多的中国企业选择应诉，并且像触宝科技那样获得胜诉，但整体来说，中国企业在应对“337调查”时仍然处于劣势。

在理性看待的同时，要化解高败诉率，中国企业不仅要积极应诉，还要有针对性地加强专利战略部署，不断提高自主创新能力。

中国企业频遇调查 全球最大的手机输入法提供商、美国Nuance公司向ITC提出申请，指控美国进口的部分手机设备侵犯了其专利权，被告方包括触宝科技。

据介绍，触宝科技在海外市场的份额仅次于Nuance公司，其输入法产品在全球100多个国家和地区已拥有超过1亿用户，占有全球20%的Android手机市场份额，与三星、HTC、中兴通讯、华为公司等众多厂商合作。

经过一年多的诉讼，触宝科技最终获得胜诉。

事实上，不仅是软件产品，此前，中国的光驱产品和轮胎产品等相继成为“337调查”的对象。

据统计，自ITC从1986年首度向中国“发难”开始，我国已有80多家企业先后受到“337调查”。

在所有调查的企业中，我国企业占了1/4以上。

仅2012年全年，美国就对我国企业发起了47起“337调查”，占总发起量的86.2%。

“最关键的也是最根本的问题就是商业上的竞争。

”当被问及为何针对我国企业的“337调查”数量不断攀升的原因时，王正发这样说到。

他认为，中美贸易不断扩大，双方打交道的机会多了，摩擦也是在所难免。

“除了贸易往来的增多，中国对美出口商品结构的变化也是一个非常重要的原因。

以往，在中美贸易中，‘反倾销’一直是美国遏制我国商品出口的一把利器。

但随着我国对美出口商品的科技含量在不断提升，我们的产品不再只是‘粗制廉价’的代名词。

相反地，诸如电子产品等，我国对美出口的产品也越来越多地涉及到高精尖的技术领域，这就使得商品在知识产权领域的碰撞也越发频繁。

另外一个原因在于，‘337调查’本身不仅具有‘短、平、快’的特点，尤其是涉及到普遍排除令时，它的杀伤力很大，不仅仅是这一家企业的产品被禁止出口，这一类的商品出口都会受到限制。

面对“337调查”带来的冲击，中国企业已经开始从最初的茫然不知所措到如今的坦然应对。

正如触宝科技CEO王佳梁在接受记者采访时所说：“伴随着国内企业创新能力和专利意识的增强，国内企业在国际专利纠纷中的弱势地位正在逐渐改变。

” 多管齐下减少败诉 尽管如此，对于大多数中国中小企业来说，应诉“337调查”仍然是不可承受之重。

面对中国企业高达60%的败诉率，王正发分析，按照美国现在的法律规定，如果不积极应对调查而是选择逃避甚至放弃应诉，ITC就会做出缺席裁定，认定原告的指控真实。

他表示，国内的企业不去应诉，一方面有不熟悉相关规则的原因，另一方面也和“337调查”高昂的费用有关。

一些企业出于考虑国际市场因素而不得不去应诉时，也需要掌握更多的法律知识和应诉技巧。

这就对企业知识产权管理人才以及国内应对‘337调查’的律师提出了更高的要求。

目前，我国不少企业在这两方面都相对比较匮乏，使得一些企业在应对调查时处于被动。

越来越多的“337调查”和高败诉率逐渐成为遏制我国企业走向国际舞台的痼疾，如何冲破这个桎梏成为摆在中国企业面前的一道难题。

在王正发看来，要想避免被提起调查或者在应对“337调查”中占据主动位置，需要各方共同努力。

“行业协会应该给予企业更多的指导和帮助，让企业了解和熟悉相关规则，从而勇于应诉、善于应诉。

在谈到行业协会在“337调查”中的作用时，王正发如是说。

“应对‘337调查’成本很高，需要付出大量的财力，在必要时，可以由行业协会出面，组织企业抱团应对。

同时，在人才的选取以及培养方面，行业协会也能发挥出它的作用，为企业提供更多支持。

当然，在王正发看来，最有效的办法是企业自身要加强专利战略的运用，主动布局，避免“337调查”的发生。

事实上，应对“337调查”即使胜诉，赢得了市场，也会耗费企业不少的资源。

例如此次触宝科技赢得首例软件产品“337调查”案胜诉，就付出了高达130万美元的诉讼费用。

王正发认为：“企业在进行技术研发时，一定要有充分和完善的专利战略。

在我看来，没有任何一项技术是完全的自主创新，新技术的产生都会对别人在先的技术有所借鉴，甚至形成冲突。

因此，我们在集成创新时，就需要充分考虑到对方的专利现状，要避免落入到对方的专利权保护范围。

这就要求企业在产品研发、产品上市、甚至采购阶段都做好专利预警，以避免陷入专利纠纷中。

与此同时，企业自身也要充分重视专利保护，有了技术突破就要及时提交专利申请。

一旦有了专利纠纷，也才有和别人讨价还价的资本。

除此之外，企业还要培养更多熟悉国外法律的专业型人才，从而真正做到有备无患。

如果国知局使用区块链保存专利申请文件

现在，申请人以及代理机构都如何向国家知识产权局（本文中简称为国知局）递交专利申请呢？ 有一小部分的专利申请仍然使用纸件通过邮寄等方式寄送到国知局，另外很大一部分专利申请是通过电子申请递交到国知局的。

在使用电子申请进行递交的时候，申请人或代理机构最担心出现什么问题呢？很简单，大家最担心国知局的专利系统出现故障，国知局的系统一旦出现故障，电子提交的方式就无法使用了。

目前，在技术上如何解决国知局专利系统发生故障这个问题呢？ 当前的软件架构有两种：一种叫做B/S架构，在该架构中，用户通过浏览器来访问服务器上的内容，例如，我们使用浏览器来访问的网站并获取一些信息；另一种叫做C/S架构，在该架构中，用户通过客户端来访问服务器上的内容，例如，我们使用QQ客户端来进行聊天等。

通常情况下，为了解决服务器坏掉这个问题，只要增加另外的一套服务器作为备份就好，但是增加备份服务器之后也会带来其他问题，例如，这两套服务器上的数据一致性问题等。

因此，增加服务器并不能彻底解决使用服务器作为服务中心所导致的问题。

既然问题是由于中心化带来的，那么，去中心化就是一个必然的发展趋势。

区块链技术就是用来去中心化的，在区块链技术中没有中心服务器，每个节点均可以保存数据，这些节点的其中之一发生损坏，并不影响整个数据的安全。

下面我们将区块链结合到国知局保存专利申请文件这个场景中。

专利申请文件递交到国知局那一天就是该专利申请的申请日，申请日是该专利申请非常重要的参数之一。

另外，申请日当天递交到国知局的申请文件也是非常重要的，因为后续的修改都是以该专利申请文件为基础，修改不能超出该原始申请文件的范围。

这两项数据是非常重要的数据，不能被任何人随意改动。

在中心化架构中，这两项数据均保存在国知局的数据库中，国知局保证了该两项数据不会被人非法篡改。

在区块链中的，我们可以将这两项数据合并为原始数据，该原始数据是不能被篡改的。

每一份原始数据就可以认为是一个区块。

为了唯一标识一个区块，我们为每个区块生成一个唯一的标识信息，这个标识信息就像我们的身份证一样，不同的区块有不同的标识信息。

这个标识信息是根据原始数据生成的，如果原始数据发生了改变，那么该标识信息就会发生改变。

因此，标识信息能够作为判断原始数据是否被修改的依据，我们把这个标识信息也叫做验证码。

那么什么叫链呢？ 第一个区块包括两部分内容：第一区块原始数据+第一区块验证码。

第二区块包括三部分内容：第一区块验证码+第二区块原始数据+第二区块验证码，第二区块的验证码是根据第二区块原始数据加上第一区块验证码一起生成的。

第三区块包括三部分内容：第二区块验证码+第三区块原始数据+第三区块验证码，第三区块的验证码是根据第三区块原始数据加上第二区块验证码一起生成的。

那么，没有服务器作为中心，这些区块链都保存在哪里呢？ 这些区块链其实保存在每个参与增加区块的设备上，每个设备上均保存有一个完整的区块链。

假定有十万个代理机构和申请人在使用区块链进行专利申请，每个设备上均保存有一份完整的区块链，因此，在网络上就有10万份完整的数据，某一个设备在增加了一个区块之后，会通知其他设备在自己的区块链上增加相应的区块，每个设备都会认真校验这个设备增加的区块的验证码是否符合要求，如果10万个设备中的一半以上的设备（即，大于等于5万零1台）设备，认为是符合要求的，则该区块就会被接受。

如果我们想修改某个数据，那么不仅仅要改自己设备上的区块链（要知道改自己设备上数据就很麻烦），还要改其他的5万零1台设备上的区块链，并且，这些区块链还是在不断变长的，这几乎使修改区块链的数据变的不可能。

我们发现如果国知局使用了区块链技术，我们再也不用担心国知局的专利系统崩溃了，只要我们自己的设备能够正确运算出相应的验证码，并且将数据加在区块上就可以了。

而且，根据我们之前介绍的，这个验证码是唯一标识该原始申请文件和申请日的，这样看来，这个验证码就可以是该专利申请文件的申请号了！递交的工作就此完成。

孟老板的产品梦与吃的专利亏

我曾经遇到过一位孟老板，他眼光独到而且业务能力强，自从创业以来，他开过店、炒过房、办过工厂、搞过养殖，家境算是比较殷实。

更为可贵的是，孟老板有一颗极具创造能力的大脑，他思维活跃、创意十足，经常能够涌现出一些很新奇想法。

那些年，每每对人讲起他心中的产品，孟老板总是眉飞色舞，眼里闪着光。

听过他介绍的人，都表示他的想法确实很棒。

不过，他说服了周围的所有人，却一直没有说服自己，没有勇气去执行。

在各行各业摸爬滚打多年后，已至中年的孟老板为了追求自身价值以及心中梦想，他决定搏最后一把，立志将自己所构思的产品设计并制造出来进而投向市场。

公司很快成立，孟老板带着寥寥数人的研发团队踏上了追梦之路。

几经波折，他们成功将一些比较看好的产品设计成型，并为这些产品申请了不少专利。

然而孟老板不知道，他即将追到的是个噩梦。

虽然产品的创意非常好，但由于设计能力不足，新产品的外形并不吸引消费者，而且存在较多的缺陷，产品投入市场后，市场反应平平的不能再平平。

产品还没来得及迭代，便出现了一家强大的竞争对手，人家在资金数量、产品设计能力、市场营销能力等方面的基础均比孟老板要好，竞品与孟老板的产品相比外形做的更加赏心悦目，而且功能拓展的更丰富，也不存在设计缺陷。

因此，有需求的消费者纷纷去购买竞争对手的产品。

后来，孟老板的产品在市场上一败涂地，孟老板的大笔投入也血本无归。

孟老板发现竞争对手的产品与自己设计的产品有着太多的相似，极有可能是抄袭自己的产品，他想知道竞争对手有没有侵犯自己的专利权，自己能否顺利维权。

但是很遗憾，孟老板在申请专利的过程中，要么找的代理机构的代理水平很低，要么是让自己的技术人员进行申请文件的撰写，因此，孟老板的每个专利的独立权利要求都是写的满满当当。

如果竞争对手要侵权，根据专利侵权判定过程中的“全面覆盖原则”，其产品至少需要包含独立权利要求中的全部技术特征，可以说竞争对手想侵权都很难做到。

孟老板愤怒且沮丧，自己宝贵的创意、向专利中投入的时间和金钱全都打了水漂，换来的专利证书只是一堆完全没有用武之地的废纸。。。。。。他说专利这个坑使他跌了人生中最大的一个跟头，自己的产品完全没有了优势。


他的那么多创意、他的产品梦以及他的积极进取精神似乎都被埋在了那个坑里。

业内人士都知道一个常识：专利代理市场上鱼龙混杂，以专利授权为目的的代理行为和以保护创新为目的的代理行为具有本质的区别，两者的服务成本也存在天壤之别。

以专利申请文件中权利要求书的撰写过程为例：

在以授权为目的的专利代理过程中，代理人只需要基于可专利性方面的考虑将独权写的多多的，什么“非必要技术特征”完全不需要考虑，更有甚者连方案都不需要看懂，直接复制交底书的内容并将其整理成专利申请文件的样子即可。

这种专利申请被授权后，别人很容易就能规避侵权风险，因此，这种专利根本无法在侵权诉讼过程中发挥价值。

而在以保护创新为目的的专利代理过程中，代理人则需要对现有技术以及客户想要保护的技术方案进行透彻地理解，准确地把握拟申请专利的技术方案的创新点，立足于以后可能发生的侵权行为的视角，经过提炼、上位、权利要求布局等过程，形成布局全面且合理、保护范围清楚且合适、语言表述严谨恰当的权利要求，从而使权利要求在后续可能的确权程序、诉讼程序中，能够拿到合适的地盘、扎稳脚跟、全方位禁止各种侵权行为的发生，使申请人的创新成果得到切实的保护。

可见，能够真正地撰写好一件专利申请，以使之获得授权后可以切实地保护申请人的权益，并不是一件容易的事情。

这需要代理人具有扎实的专业知识并付出较多的智力劳动。

当然，专利申请过程的专业性并不仅仅体现在申请文件中。

企业做出技术创新后，如何选择合适的时机、以合适的申请策略、提出合适的专利申请或以其他方式对技术进行保护，从而获取尽可能大的利益，保证企业的权益，这需要根据具体的技术方案、市场的具体状况、技术发展速度等等诸多因素进行斟酌分析。

但是，孟老板却并不了解专利代理市场上的上述情况，也不清楚专利申请文件的撰写过程对专业性的要求，更不知道撰写不合格的申请文件授权后拿到的专利证书是废纸，因此，他一头栽到专利的坑里。

其实，在专利行业以专利数量为主导的发展阶段，并非所有的中小企业都没有创新精神和创新能力，相信有千千万万的“孟老板”带着他们宝贵的创新技术奔赴在追梦的道路上，他们可能仅仅因为不清楚上述的专利常识，导致最终纷纷中了时代的暗箭，跌落坑中。

随着国家知识产权局对非正常专利申请行为的打击力度加大，重棒之下，相信从事“不以保护创新为目的”的业务的代理机构会越来越少，行业乱象可以得到有效的整治，届时中小企业能够更容易地找到合适的代理机构来寻求对技术创新的保护。

“孟老板”们需要对专利有一个基本的认识，返璞归真，看清专利的真实作用，利用好《专利法》赋予的权利来为企业发展保驾护航。

虽然对于中小企业来说，资金条件比较有限，没有能力也完全没有必要像大企业一样在专利方面投入大把的金钱。

但是，针对自己的核心产品来布局几件货真价实的专利却是十分重要的。

这些核心产品是公司竞争力的根源，为它们申请专利就相当于给这些产品买了保险，只有这样，企业才能有底气地依靠这些产品在市场上大展拳脚，安心享受技术创新所带来的回报。


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